对于那些具有民族民间特性的、具有一定历史、文化价值的遗产，世界上不同国家和组织的称呼和理解不同。国际上采用主张版权保护的国家和组织通称其为“folklore（我国学者直译其为‘民间文学’，也称‘民间文学艺术’）”。世界知识产权组织和联合国教科文组织制定的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》（以下简称《示范法条》）中指出：“民间文学艺术表达形式（expression of folklore）”是指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由某国的某居民团体（或反映该团体的传统艺术发展的个人）所发展和保持的产品，尤指下列内容：（一）口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；（二）音乐表达形式，诸如民歌及器乐；（三）活动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式；（四）有形表达形式，诸如民间艺术品、乐器、建筑艺术形式等。其中，前三种形式无论是否固定在有形物上均属民间文学艺术表达形式。联合国教科文组织在1989年的建议中称其为“民间文化和传统文化（traditional culture and folklore）”，该组织1998年编写的《世界文化发展报告》中又将文化遗产分为“可接触性文化遗产”和“不可接触性遗产”两类。此后，该组织又开展了“口头及非物质遗产代表作”的评估命名。
在我国近年此方面的立法建议中，有人称“传统文化”，也有人称“无形文化遗产”、“少数民族文化”等。在文化部、全国人大教科文卫委员会、国家文物局主办的国际、国内研讨会中，则根据我国的传统习惯和立法现状，将其称为“民族民间文化”。笔者赞同“民族民间文化”的叫法。
至于“民族民间文化”的内涵，笔者认为，它应该是个广义的概念，即由某一特定民族或一定区域的人群世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征及所赖以生存的自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容的文化艺术表现形式的总和。具体而言，包括：手工艺生产技艺及其制品；在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域习惯风俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联，等等。但是，鉴于一段时期以来，许多国家已制定了比较完备的保护物质文化遗产的相关法律，一些保护物质文化遗产的国际公约已经缔结，且对于传统医药的保护可以通过其他立法途径来解决，因此我们立法时“民族民间文化”的概念应该是狭义的，既侧重于广义的民族民间文化中的非物质部分，但也涉及反映民族民间文化内涵的实物和资料。主要包括三大类，即“传统工艺”、“文学艺术”和“民风民俗”。具体来讲，即：具有民族特征和地域特征的语言和文字；世代相传，流程完整，具有鲜明的民族风格或地区特色的生产工艺及其制品；具有民族特征和地域特征的文学艺术表现形式；反映某一民族或区域风俗习惯的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动等民间习俗；集中反映某一民族或地区生产、生活特征的民居、服饰、器具、代表性建筑物、设施、标识及其他物品等；具有民族民间特色的代表性建筑物、设施、标识及特定的自然场所等等。
仔细分析“民族民间文化”的各个组成部分，可以看出，民族民间文化具有以下几个特征：
——就主体而言，具有不特定性，即许多情况下是某一地区、某一民族的群体作品；
——从时间上看，具有续展性，即民族民间文化是代代相传、世世延续的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期；
——从地域讲，具有限制性，即一般一种民族民间文化形式只在某一特定地域内具有相同生活方式和审美心理的群体中流传；
——在存在形式上，具有不可分割性，许多情况下民族民间文化是以无形与有形的有机结合而存在的。
因此，保护民族民间文化不仅涉及知识产权的保护，还应包括对民族民间文化的调查、记录、研究、传承、传播等许多方面。
根据民族民间文化的特征和国内外的经验，笔者认为，一部开拓性的、全方位的保护民族民间文化的国内法应该包括确立以下几方面的机制：
（一）民族民间文化的普查机制。普查是对民族民间文化进行保护的基础性工作，包括对无形文化遗产的记录和对一些反映民族民间文化内涵的实物和资料的收集，其目的就是建立民族民间文化的档案。在国内法中应该将其作为一个重要部分予以规范，包括政府的责任，公民的义务、普查的方式和要求等均应该明确。
（二）民族民间文化的重点保护和传承机制。这是对民族民间文化进行保护的核心。比较可行的办法就是在普查的基础上，根据历史、文化价值，认定其中具有重要历史、文化价值的或濒临消亡的民族民间文化遗产为重要民族民间文化遗产，给予重点保护和重点抢救，培养传承人。联合国教科文组织开展的“人类口头及非物质文化遗产代表作”评估；日本和韩国认定重要无形文化遗产及我国对文物、文物保护单位、濒危野生动植物的认定及公布等制度，均值得借鉴。在立法时，应该明确认定重要民族民间文化遗产的标准，政府公布重要民族民间文化遗产名录并指定其保持者的方法、保持者享有的相应权利和荣誉、负有的义务等。同时，为了鼓励对民族民间文化保护和传承，法律还可以规定：政府给予长期生活在民间熟练掌握一种或多种民族民间文学艺术表现形式且有很高造诣的民间艺人以“民间艺术家”的荣誉；对于具有民族特色或地方特色的民族民间文化表现形式、该项民族民间文化在当地具有广泛的群众基础和较高的艺术水平的地方，政府命名其为“民间文化艺术之乡”，以推动该艺术的弘扬。
（三）民族民间文化的使用与开发机制。鉴于民族民间文化多产生于民间，主体具有不确定性，整理者、改编者、使用者滥用民族民间文化，侵害产生该非民族民间文化表现形式的群体的精神和物质权益的现象经常发生。因此，在立法时应当明确，主体不确定的民族民间文化作品的智力成果权应该属于产生它的群体，也即属于国家。对于民族民间文化的使用，还应根据民族民间文化的特点而规定不同的鼓励和限制措施，如鼓励对民族民间文化进行开发，给予相应的税收优惠；同时对于国家认为需要保密的民间绝技的传承方式、范围均予以限制；对于改编、整理者，一方面允许其对民族民间文化作品进行改编、加工，一方面要求其必须尊重原群体的精神权利，且必须标注产生该作品的群体或地区；对于被认定为一些具有国家和民族特征的作品，不管其权利主体是否明确，国家均可限制其向境外卖断著作权，等等。
（四）文化生态保护机制。划定文化生态保存比较完整的地区为文化生态保护区，将民族民间文化遗产（包括文化遗产、自然景观、建筑、可移动实物、传统风俗等具有特定价值和意义的文化因素）原状地保存在其所属社区及环境中，使之成为“活文化”，不失为保护文化生态的一种有效方式。立法中应当明确文化生态保护区的管理方式、保护区内居民的权利和义务、破坏文化生态者应承担的责任等。
（五）保护民族民间文化的保障措施。为了使上述工作得以科学有效的落实，必须建立完善的保障机制，包括经费、机构、人员、税收优惠政策、专家咨询机构等。在国内法中应该明确：国家设立非物质文化遗产保护专项资金，用于补助全国性或跨区域的民族民间文化重大项目的搜集、整理和研究，组织对重要民族民间文化遗产的专项保护、培养传承人、对做出突出贡献的人员进行奖励等。
以上为国内法的主体内容。在此基础上，更为重要的是规定强有力的法律责任条款，包括各种行政责任、民事责任甚至刑事责任等诸方面。此外，还应提到与《著作权法》、《民族区域自治法》等相关法律的衔接。（作者单位：文化部政策法规司）
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