普通法：历史与宪政

2004-03-10　来源：中华读书报　我有话说

普通法：历史与宪政

■毛国权

很明显，普通法成为近年中国学界的热门用语，然而对普通法的认识和理解却不符合这一术语的流行程度。正因为如此，李红海博士的著作《普通法的历史解读―――从梅特兰开始》与译作《英国普通法的诞生》具有不可忽视的意义。他在著作中以一位中国学者的眼睛，冷静地

观察了英国早期普通法的发展，与其译作一起提供了普通法研究的重要中文资源。

在这两本作品的序言中，他分别提出“历史地解读普通法”和“司法地解读普通法”，这似乎不是什么惊人主张。但我以为，恰恰这两句话是中国的普通法研究者、爱好者、追随者以致怀疑者和反对者所应认真思考的。我以此作为起点简单评论一下这两本作品，站在他的肩膀上，谈一些我自己的思考。最后我建议开始“普通法的宪政问题”。

他在著作中从梅特兰入手，向我们解说了这位英国普通法史大师的研究成果；同时，他又没有止于梅特兰，而是引出了关于早期普通法的发展问题。他提出一个简略的分析框架：制度方面“以王室法庭司法管辖权的扩张为线索，来分析王室的司法体系是如何建立的，陪审制和令状制是如何确立的”；规则方面“从‘公’和‘私’两个角度来分析当时的封建保有制和地产权制度”。他谦虚地认为，“以这样的安排来描述早期普通法发展的宏大场景根本就是不全面的，因而也很难是完整和合适的”。也许是这样，人们可以轻易地指出一些遗憾地没有涉及的部分。但是，我们作为普通法的外人，他为我们理解普通法及其发展提供了一条简便之路，也是一条冷静之路，不过这并非是一条简单之路。普通法历史中充满了斗争，它也不是一开始、也不是总是完全符合正义、符合当事人的需要，或者符合社会发展的需要。我们可以从著作微观上对早期普通法发展的具体技术―――拟制、规避与立法的分析，以及从译作对令状制与陪审制的详细分析，在普通法内部看到它的独特发展历程。

我们为什么要研究普通法的历史？他说，“英国法律史似乎是研习普通法的必备前提”，我甚至以为完全可以去掉“似乎”。“梅特兰认为，法律与历史是不可分的，尤其是英国的普通法。普通法本身就是历史的产物，只有通过历史才能真正理解它，这正是编写英国法律史的必要性所在。”不过，我觉得李红海著作“审视中国目前的普通法研究状况”这个“沉重的话题”，是针对中国读者而提出的这个看法，这个问题的答案应有别于梅特兰所针对的英国读者。这个命题的核心不在历史，而在对普通法的理解，或者现实地讲，既符合普通法在英美法中的正统理解、又提供了中国所需要的知识资源的恰当普通法理解。我并没有乐观地认为，人们对此可能会有清晰的内在一致的观点。

贺卫方教授曾感叹拥有良好普通法教育的伍廷芳，为中国近代法律变革所做出之贡献，远不及同为法律修订大臣的沈家本。在今天，我们可以有比清末更从容一些的态度，研究比较各种法律制度的时候，普通法可以提供一些什么呢？中国所需要的普通法知识资源中最重要的，也许是李红海译作序言所提出的“司法地解读普通法”。“司法地解读”在普通法研究中具有两层含义：第一，在法理上，强调司法在普通法中的中心地位，要认识到“普通法是以司法救济为出发点而设计运行的一套法律体系，这区别以立法为中心的大陆法”，“所谓以司法为中心就是在这样的法律体系中司法占据了整个法律生活的核心地位，即使是立法也必须经过司法的解释才能产生实际的效果”；第二，正因为如此，在法律史上要重点考察司法在普通法发展过程中的作用与机制。在这里，不能简单地理解为是研究司法机构的历史。

著作最后一章分析了“韦伯社会理论中的英国法问题”，我在这里看到了一位富有思辩精神的法律史学者。他提出普通法是以司法方式保持了法律的确定性，有别于以立法方式保持法律确定性的大陆法系，从而实现了另外一种形式的法律理性化，从普通法的内部视角上解构了韦伯的英国法问题。随着研究发展到此，又重新回到了普通法的司法中心。

然而，在译作中我们看到普通法司法中心的成长却离不开统一的中央集权的王权。这将涉及到普通法的宪政问题。

在历史地解读普通法之时，李红海认为，“从源头上说，普通法与封建主义有着密不可分的关系”。切记这不是中国意义上的封建。他引述梅特兰的观点，“司法管辖权是一种与地产保有相联系的财产性权利或者是财产权的客体”。封建的土地保有关系中没有绝对的权利（权力），并经历了从强调人身依附关系到土地保有的过程。而在宪政上我们可以说，亨利二世“没有试图以自己的强大权威将领主法庭取而代之，而是建立了一套完整的、高效的、与其他裁判机构相并列的王室法庭，与其他各类法庭展开‘平等竞争’”，这种竞争反映了国王与贵族、司法权与王权、司法权与当事人诉权的宪政关系；而司法权逐渐从依赖于王权中独立。令状的司法化维护了当事人的诉讼权利；“陪审制取代神明裁判和决斗为当事人提供了更为理性的裁决方式，也使证据制度发生了革命”，在诉讼程序中的规则发现（法律渊源）与事实发现（证据问题）方面都限制了法官的任意和专断，制约了司法权。这都表现了王权的有限性。随着资本主义的兴起以及民族国家的近代建构，当王权代表的主权转变为国家主权之时，传统上王权的有限性转变成为国家主权的有限性。

在司法地解读普通法之时，普通法“并不主动为当事人设立行为模式”，规则的形成过程比规则本身更有意义。我倾向于认为，在实证主义法学兴起之后广泛散布的“法官造法”观念，是普通法司法中心的表象。法官造法不仅在理论上没有把握住普通法司法中心的实质，在实践上也误解了普通法的运作，这针对中国读者更需强调。早期普通法的实践与理论中根本没有“法官造法”的观念。我们也太容易将普通法中的法官造法与立法机构的造法理解为相同含义，怀疑非民选的法官造法如何与民主观念相协调；其次，这个观点过于关注判决及其体现的规则，而忽略了判决是经过诉讼程序之后才产生的。在普通法的司法程序中，不仅有法院、法官，还有陪审团，最重要的、却是最容易被忽视的是当事人的存在，是普通法对当事人权利的切实保护。当事人严肃地为自己进行主张（认真对待权利），为自己主张的正当性而论证（为权利而斗争），当事人的诉权与以法官为代表的国家司法权形成互动。当我们关注判决及其体现的规则如何产生之时，也可以说，这就具体而微地实现了民主法治，因为当事人确实参与了适用于自身的规则的制定。最后的规则不是事先设计出来的。

普通法宪政问题的研究刚刚开始。