运用国际知识产权规则 做大做强民族品牌

编者按我国加入WTO后，国内众多的企业由于不熟悉WTO的各种规则，特别是国际知识产权规则，在面对洋品牌的进攻下，往往不知如何应对。11月29日，由经济日报社主办、浙江中大集团控股浙江鳄鱼制衣有限公司协办的“中国自主品牌高层研讨会”上，来自国家工商总局、中央政策研究室、国务院研究室、最高人民法院等单位的领导、专家、学者及企业界人士，就“浙江鳄鱼”这一自主品牌创立的成功经验进行了充分研讨，并对国内民族企业、自主品牌的相关问题做了专门探讨。许多专家、学者的观点具有很强的现实意义。本报特摘编部分专家、学者的观点，以飨读者。

经济全球化深入发展，我国加入世界贸易组织，国内统一、开放的市场体系逐渐形成，市场整体进入了一个新的阶段。这样，做大做强民族品牌就是民族企业面临的重要历史机遇，应当勇于承担、敢于超越地负起这个历史责任。

首先，我国市场经济体制初步建立，市场化程度不断提高，民族企业就必须在市场的发展中做大做强自己的品牌，提升以品牌、质量、服务为主的竞争力，重视用信誉、商标、管理开拓市场。做大品牌，就是要拥有更多的、更大影响力的品牌；做强品牌，就是要在市场竞争中赢得主动，产生最佳效果。民族企业应当视品牌为生命，凭借做大做强的品牌内增效益，外增规模。

第二，我国在更大范围、更宽领域、更高层次上参与国际竞争，国内市场融入国际市场，企业应当讲求品牌效应跨出国门，各类商品应当以商标信誉跨国流动。民族企业当务之急是抓住时机打造品牌、壮大品牌，用优良的品牌吸引消费者，用可靠的商誉拓展市场。在国际市场上，我们提供更多更好的民族品牌，才是对国际化的真正贡献。在国际竞争中，我们不怯场，树立起一批可信可靠、水平上佳的品牌，才能获得优势，从国内市场走向世界。

第三，我国制定了商标法，并经两次修改，尤其是近一次的修改是与世贸组织的规则相衔接的。中国的商标法律制度是鼓励支持企业创制品牌的，对商标这个智力成果的使用确立了一系列的规则，对各类企业的商标权利予以平等保护，既依法保护国内企业的商标权利，又依法保护国外商标的权利，公正对待。在中国的商标制度中，既遏制假冒商标等侵权行为，又防止在商标领域的权利滥用现象，维护公平竞争，积极营造有利于培育品牌的法制环境。

第四，我国的企业经过努力树立起了一批著名品牌，拥有自主知识产权，显示了良好形象，但是还远远不够，应当增强品牌意识，培育更多的与经济发展成就相适应的品牌，从在国内站得住做起，逐步从国内竞争走向国际竞争。我们必须珍爱已有的著名品牌，大力倡导诚实守信，用真实的品质取得社会信任，用法律手段维护权益。培育新的品牌，应当看到市场的广阔性，增强信心，把握市场发展趋势，创制有市场潜力的商标；同时，信守承诺，按照特定的国际规则办事，履行国际义务，积极有效地运用有关规则为企业的发展服务，在树立和保护品牌中它们是可以统一的。

自2001年11月中国加入世界贸易组织以来，中国的知识产权保护工作正在深入展开。由于市场日益开放，境外的品牌与商品大量涌入，中国的民族企业在创造自主品牌的问题上，面临重重压力，需要政府依法给予扶持与保护。

“浙江鳄鱼”是怎样出生的

浙江鳄鱼制衣有限公司是经浙江省外经贸委依法批准设立，1993年4月2日浙江省工商行政管理局核准登记注册的中外合资企业。合营双方分别为：中方浙江中大集团控股有限公司成员企业和外方新加坡鳄鱼恤（私人）有限公司。中方股份占70％，合资期限15年（1993年至2008年）。“浙江鳄鱼”在合资合同与章程中规定，由合资公司使用外方合资者所扔有的“卡帝乐鳄鱼”商标，并以卡帝乐鳄鱼商标代理（总经销）意向书的形式对上述商标的使用问题达成了一致意见。

1994年，新加坡鳄鱼恤（私人）有限公司又在上海设立外商独资公司，继而单方面禁止“浙江鳄鱼”使用外方商标并限制销售，仅将合资公司作为其独资企业的加工点。由于加工费低于成本费，“浙江鳄鱼”连年亏损。1997年7月，外方合资者以无发展前途为由，向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提起仲裁，请求裁决终止双方的合资合同，解散合资企业。经过审理，仲裁机构于1999年2月23日作出裁决，驳回外方合营者的仲裁请求，从而为“浙江鳄鱼”的稳定与发展奠定了法律基础。

经过了由于商标使用权引发的合资合同纠纷的处理，“浙江鳄鱼”深感必须走创立企业自主品牌发展之路，设计开发企业的自有品牌，实施企业的自主知识产权战略。首先，将公司名称的拼音“ZJIEYU”申请了注册商标，作为“浙江鳄鱼”品牌的核心主题；其次，选择“鳄龟”这一动物作为素材，创作了“龟鳄”文字与图形的商标，并向国家商标局申请注册，业已公告在先；再次，在公司的服饰产品上组合使用“龟鳄”图形与“ZJIEYU”文字商标，作为“浙江鳄鱼”品牌的区别性标记。这样，“浙江鳄鱼”、“新加坡鳄鱼”的商标标识具有了明显的区别性特征。为使消费者与经营者能更加容易地区别，公司还专门设计了“浙江鳄鱼”系列产品统一识别系统，统一用于包装装潢、广告及店面货柜、招牌布置，并以醒目的文字的显著位置标明公司的详细名称地址。在经营上采用系统化的专柜、专卖店特许经营与集中配送模式，为消费者对“浙江鳄鱼”的认知创造了良好的条件。

“浙江鳄鱼”是怎样长大的

一个好品牌的创立必须以稳定和优良的品质为前提。为此，公司首先在原材料的选用上，开发出符合自身品牌和款式要求的新面料；其次，花巨资建设现代化厂房，引进国际上最先进的生产设备和生产工艺；第三，建立公司设计与研发中心，引进意大利等的服装设计师和国内的专业人才；第四，建立了有效的质量控制系统，2002年通过了ISO9001认证与中国方圆标志产品质量认证。同时，企业还投入了大量的广告费用对“浙江鳄鱼”品牌进行宣传，强化营销终端建设与管理，坚持以质量为基石、诚信为根本，品牌为依托、市场为导向的自主品牌发展之路。

经过努力，“浙江鳄鱼”品牌已经在国内为广大消费者所熟知，形成了“浙江鳄鱼”系列商品特有的消费群体，至今，已有260家专卖店（专柜）。以北京市场为例，其销售量已远远超过来自境外的“法国鳄鱼”、“香港鳄鱼”及“新加坡鳄鱼”。江苏，浙江等地已连续几年将“浙江鳄鱼”产品评为“最佳品牌”等荣誉称号，而且“浙江鳄鱼”连续数年居全国服装百强企业前五十位。“浙江鳄鱼”在自身发展的同时，也积极谋求企业的社会效益，为社会解决和拉动劳动就业1.3万人，累计创利税2.1亿元，为地方经济和政府财政收入的增加做出了突出的贡献，更为国内企业创立和培育自主品牌树立了成功的模式。

公司发展的历程进一步证明：只有自创品牌，企业才能自强自立；只有依托品牌，企业的发展才有生命力；只有发展自主品牌，国家才能振兴。

民族品牌，是国家和企业的核心竞争力，在市场经济和全球化激烈竞争的背景下，应该大力培养。因为它是一种无形资产，在本民族，地域和国家范围内有历史和社会影响，这与有形资产的全球化生产无关。以云南红塔山卷烟为例，作为民族品牌的大型国有企业，国家保护它是否就不符合生产全球化的规律？是否就不符合对外开放的精神？并非如此。红塔山除去品牌是民族的，有形资产完全实行全球化生产：设备是欧洲引进的，原材料卷烟纸是德国购买的，因为德国厂商已经把防伪标志印到了卷烟纸上，甚至生长于云南高原上的烟叶，也是70年前从美国引进的。中国大部分出口产品的包装材料和生产设备，都是从外国进口的，中国自产的机械设备，电子产品和航空航天产品，原材料和技术大部分来自国外，民族品牌已完全融入全球化生产，只不过是由中国人发明和组织了生产，在中国注册受政府法律保护而已。特别是有名的品牌，作为民族文化的组成部分，已家喻户晓，具有越来越大的国际声望，是国家和民族的宝贵财富，又能够为企业和国家带来巨额利润，为什么不应该保护和发展？

有人说，既然民族品牌有竞争能力，就不需要国家保护，让它们去国际市场自行竞争好了。这是孤立看待企业竞争，脱离了民族企业参与国际竞争的大背景。20年前当我看到美国关于国家采购必须使用国内品的法律的时候，大吃一惊，老师解释说中国不能仿效美国是由于自己供给能力不行，只能进口。时经20年中国生产能力大大增加了，但是进口品的档次提高更快，“精英们”更加迷恋外国奢侈品。消费品的选择已经不是质量和价格，而是身份地位的象征。这种习惯如果不消除，民族企业和民族品牌如何能有“平等”竞争的天地？

不要迷信表面的平等竞争，自由贸易和自愿选择，在任何企业和个人的竞争背后都有国家综合能力的支撑，包括国防力量，社会凝聚力，基础设施，教育程度，科学技术发明，政府和社会组织能力，意识形态，文化传统等等，中国人严重忽视这些背景，是因为盲目接受新自由主义的经济理论，相信孤立的个人利益最大化，迷信自由贸易。理论的误导还表现在美化自由竞争，忽视其残酷的一面。西方的历史上的自由贸易实践都离不开海盗行为和国家炮舰政策作为基本背景。我们广泛宣传的自由贸易就是“交易”，可以达到“双赢”，也有严重的片面性。在西方的竞争理论有两支，首先是“冲突理论”，指的是把竞争对手消灭和兼并，一个吃掉一个，一胜一负。只有竞争双方势均力敌时，才有谈判和市场的划分，才有交易和双赢。交易只是冲突的一种特例，好像初等数学只是高等数学的特例一样。在中国的经济学理论，宣传和教育中，长期只讲交易不讲冲突，只讲双赢不讲弱者被强者吃掉的危险性，就会使人对市场经济和自由贸易产生一种天真浪漫的幻想，在“双赢”的单相思中被强大的发达国家跨国公司吃掉。不能只谈企业竞争不谈国家竞争。几年来主张在中国取消“民族企业”概念的呼声甚嚣尘上。连概念都取消了，还有我们民族的企业和品牌吗？

目前我国缺乏保护和发展民族企业和民族品牌的基本条件。许多地方政府把引进外资作为最主要的政绩，饥不择食，竞相优惠，很少考虑支持保护民族品牌；盲目追随西方消费浪潮的社会风气没有根本改变，大家都想做一个国际商品的消费者，不想做一个生产者；只想做一个给国际跨国公司打工的装配者，不想做一个民族品牌的创造者。所有这些，都不利于民族品牌的竞争，甚至威胁到它们的生存。

中国的民族资本和民族企业家，应认识到国家保护的重要性。新自由主义的自由贸易论，是一种鼓吹弱肉强食的理论，之所以能够在过去10年里被企业界广泛接受，是由于大家不满意传统的政治经济学。他们曾经迅速致富，他们感觉良好，误认为自己是强者。其实，他们强者的幻觉恰恰是因为有国家保护的结果。中国加入WTO以后国家保护大大减弱，我们的民族企业家才真正认识到自己的弱者地位。其实，我们的国家，政府，军队，企业和个人，在国际资本和霸权主义面前都是弱者。如果接受新自由主义的弱肉强食理论，岂不是自我毁灭？理论定位的错误是最大的错误。中国理论界和企业界应该重新选择有利于自己发展的经济理论，促使政府制订有利于民族企业发展的新政策，包括鼓励和支持民族品牌的成长。

最近，国内舆论对鳄鱼品牌的关注引起了人们对中国法律在入世后究竟应当如何保护来自境外品牌这一问题的思考。确实，这个问题并不仅仅与鳄鱼品牌有关，而是具有相当普遍的意义，这其中有不少问题需要依据国际与国内的法律法规予以澄清。

一、什么样的品牌可以得到中国法律的保护？

这里所讨论的品牌，实际上可以等同于商标。商标是指用于区分商品的不同生产者与经营者的可视性标志，可以是文字、图形、字母、数字、三维标志与颜色组合以及上述诸要素的组合。这里所指商品不仅包括各种有形的商品，也包括无形的服务等。因此，商标不仅有商品商标，也可包括服务商标。新商标法中还将集体商标与证明商标列入其中。

当然，法律并不仅仅只保护注册商标，也保护未注册商标，只要未注册商标不存在商标法第48条所列举的三种情形：1、冒充注册商标；2、违反商标法第10条有关商标禁用标志的规定；3、粗制滥造、以次充好，欺骗消费者。因此，从法律角度来讲，商标只要在中国境内获得注册就可获得中国法律的保护，但这并不排斥未注册商标在中国境内的合法使用，该种使用也受法律保护。因为商标从使用到核准注册往往有一个过程，在这个过程中，尚未申请或已申请待公告、或已公告待核准或在公告后被异议而进入异议程序，甚至被指控侵权而进入司法程序的未注册商标，在作出最终司法裁决前，均可合法使用，除非司法机关依法采取临时措施。可见，从法律层面考察，法律允许未注册商标的存在与使用。除非经司法终局决定其使用存在商标法第48条所列举的情形或者构成侵权。

从目前境内的情况来看，以鳄鱼商标为例，除了法国鳄鱼与个别境内企业已在中国境内就其文字与图形商标获得注册外，其余鳄鱼品牌至今仍处于申请公告后的异议程序中，因此，未注册，并不能得出就是非法的结论，也不能因此判定未注册就是侵权。

二、注册商标专有权的保护范围如何确定？

中国“入世”以来，越来越多的境外品牌相继涌入中国境内。可以这样说，对境外品牌的知识产权保护问题正日益成为一个十分敏感的问题，因为搞得不好常会被扣上“履行国际义务不力”、“不遵守国际规范”、“未给予国民待遇”等帽子。其实要解决这一问题并不难，只要严格依法办事，就完全可以妥善处理好境外品牌的商标权的保护问题。

首先，无论是《保护工业产权巴黎公约》，还是被一些人奉为当今知识产权保护的“圣经”的《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）均未改变商标权作为一种知识产权的地域性特征，也就是说公约的缔约国或WTO的成员均有权依据其本国法律独立地确认商标权并对该商标提供法律保护。可见，保护境外商标的直接依据只能是一国的国内法。

其次，TRIPS协议强调在保护知识产权时实行最惠国待遇与国民待遇，TRIPS协议并未要求对境外的知识产权给予超越境内知识产权保护水平的特殊保护。因此，在对境外品牌的商标权保护问题上，只依据中国现行的商标法律制度，而不能以境外品牌在其本国或本地区的法律制度或权利状况为依据。

再次，TRIPS协议承认各国知识产权制度的差异，也允许各成员在知识产权的立法与执法中强调保护公共利益的目的，包括发展的目的与技术的目的。对于最不发达国家则允许其在实施知识产权保护制度时，可以有高度的灵活性。因此，在保护知识产权的问题上，将公共利益、将发展的目的、将中国的历史与现实、中国的发展目标统统放到一边是不可取的。

第四，对境外品牌的商标权保护必须严格按《中华人民共和国商标法》第五十一条的规定加以确定，即“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，境外品牌的注册商标专用权的保护范围只限于其已核准注册的标记。其他未核准注册的来自境外的品牌，即使其在所在国家或地区已经注册，但在中国境内并不享有排他的注册商标专用权。

第五，从中国的消费者利益与经济发展目标出发，绝不能允许境外品牌借知识产权“跑马圈地”，实施市场垄断。以鳄鱼商标为例，对已经注册的法国鳄鱼商标的保护必须严格局限于核准注册时所提交的文字与图形的范围，绝不能进一步扩大。否则，损害的只能是全体中国消费者的利益和社会公共利益，也不利于实现国家的经济发展目标。

第六，对于境内相对于境外具有显著的识别性的商标，即使提异议的是境外驰名商标，也不能以保护境外商标的名义阻止境内的商标的核准注册。

最后，还是以鳄鱼商标为例，在保护境内外鳄鱼品牌的问题上，完全可以借鉴日本、新加坡、泰国、香港、马来西亚、韩国、文莱、台湾等国家或地区的做法，让多个鳄鱼品牌共存，让消费者有更多的选择，并且通过不同鳄鱼品牌之间的竞争，使商品的品质改进、价格合理、市场繁荣。

中国既是全球化过程的受益者，又是全球化的受损者。这些年来，我们谈受益的地方多，谈受损的地方少。这是很不正常的事情。特别是近年来，一些人喜欢谈的是出口增长了多少，外资增加了多少，好像出口越多、外资越多越是成就。其实任何事物都有个界限，越过或超过一定的限度，事情便要走向反面。今天我们恰恰已走到了这一警戒线的边缘。

可以这样设想一下，如果国内厂家的一些出口产品在国内可以找到市场，它们大可不必飘洋过海，千里迢迢到国外找买家。但遗憾的是，当我们国内市场已经被外部商品占据过半时，本国的产品只好拼命向外挤。所以，我们在统计出口了多少产品之后，还要看看进口了多少产品，特别是还要把外商在中国生产和销售的产品加进去。这样一平衡才能看出我国是贸易顺差还是贸易逆差。

美国为什么是进口大国？为什么是逆差大国？这是因为美国在国外有着巨大的投资，有着巨大的海外生产和销售。如果把美国的海外生产和销售计算在内，美国根本没有什么贸易逆差。这就是现在的海关统计方法造成的错觉。这种已经十分陈旧落后的统计方法，根本不能说明任何问题。

我们中国在海外有多少投资和生产？很少，所以我们只有靠在国内生产，然后运向海外，可是当今西方国家跨国公司的销售已实现了产地化销售，根本不需要搞出口贸易。即使是运回母国销售，又将产地成本压到最低。以一双耐克鞋为例，在中国这样的产地国生产只需要0.3美元的人工成本，而在美国市场上的售价却有70美元，中间利润全被外人拿走。中国工人和当地政府可获得的工资和税收利润只有跨国公司的几十分之一，或几百分之一。

目前，加工出口贸易和外资企业产品出口已占我国总出口贸易额的一半还要多，这一部分产品的利润获取权并不在我国企业的手里。从出口额上来看，最近几年每年大约是1500亿美元左右，占全球出口额的比例不到1.5％，但它在销售国家实际产生的商品价值却远远大于其出口值，估计约在出口值的20倍左右。也就是说，每当中国出口了1500亿美元的加工贸易产品，在海外国家发生的销售额估计约在至少3万亿美元左右。在中国生产的每一美元贴牌产品，到海外市场上的销售额都在它生产国成本的几十倍以上，而外商获得的利润更是中国生产者获得利润的上百倍甚至几百倍。这就是当前我国在国际贸易和分工中所处的地位和命运。

这种现象说明了什么？难道全球化的目的就是让发达国家和跨国公司极大限度地攫取产品的下游利润和极大限度地廉价利用发展中国家吗？发展中国家有没有改变这种处境的可能？有！那就是发展和壮大自己的品牌产品，靠本国企业和品牌产品最大限度地占领本国市场，在本国做大市场以后再进军国际市场，将海外销售链条中的利润获得权牢牢掌握在自己的手里。譬如我国的雕牌洗衣产品已在很大程度上抑制住了宝洁产品在国内市场上的扩张。发展中国家的战略是：当把握不住国际市场的销售利润权时，尽量先占领自己的国内市场，保护本国的市场，抢占国内市场。然而，审视我国近年来的做法，恰恰忽视了这一发展战略。许多领域被他人攻城略地，而某些政府官员却一味热衷于招商引资，完全不考虑利润流向何方。

有人盲目地认为，全球化就是你中有我，我中有你，资本不分国界，不分民族，世界天下大同。但是，我还是要提醒大家：资本是有属性的。这些年我国出国未归的留学生有30多万，资本移民有几十万，这些人的出国意味着大量中国资本的外流，意味着这些资本的属性已经属于其他国家所有。然而，这些年里，有几个外国人加入中国籍？有几个外国的资本移民加入中国的国籍？外商投资中国并不等于产权和利润属于中国。你的GDP再大也不等于GNP！并且，GDP也不等于利润都是你的。澳大利亚的媒体大王默多克在世界各地办报，然而当他不加入英国籍或美国籍时，他的财产和资本归属权最终要追溯到澳大利亚。正因为这个原因，某些国家才要求他必须加入这个国家的国籍后，才可投资和运营。

由于指导思想上有偏向，所以这多年里，我们对全球化的参与不遗余力，但对自身利益的保护缺少措施，以致于城门洞开，许多国内市场落入外人之手。看看洗涤业和轿车业等行业，有多少行业的市场已被外部产品占据过半？像胶卷业已经被柯达和富士一统天下。随着国门的开放，我国还将有更多的产业被跨国公司进入并垄断。在这种情况下，大力发展民族企业和民族品牌，应是发展中国家的重要任务。

按理说，像中国这样拥有巨大市场的大国，最容易产生大企业、大公司。有了这样的大公司，就更有能力进入国际市场，进而发展成国际范围的跨国公司。但是目前，我国几乎还不拥有这样跨国的大公司。像格兰仕公司，尽管其实际产量已经占据了世界市场的一半，但它的产品大多数是打着外国企业牌子生产和销售的。在这么一种贴牌生产的模式下，我国永远出现不了跨国性的大企业和知名品牌，我国企业也永远不能成为国际市场的利润中心。

在这种情况下，品牌之争已经成为国际市场利润之争的核心。浙江鳄鱼品牌受国外品牌的挤压，是一件典型的例子。发展中国家的政府头脑对此一定要清醒。保护本国的品牌和知识产权仅仅是发展战略的一部分内容，其核心任务是打破发达国家的知识垄断。而具体步骤也只能是先国内市场，再国际市场。如果连在国内市场都壮大不起来，就只能给别人做廉价的贴牌生产了。发展中国家要改变自己的命运，首先要有清醒的认识，不能在某种潮流的冲击下迷失了方向。