随着计算机、互联网的广泛应用,利用计算机、互联网实施的网络犯罪迅速滋生。在各种网络犯罪案件中,利用计算机、网络成为实施网络犯罪的必要途径,司法实践中也出现单位或个人为网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的情况,其中不乏部分网络服务经营商或其他网络服务
网络服务者是指提供互联网接入服务等网络服务的单位。目前理论上对网络服务提供者 ISP 的含义及分类并没有统一的说法。根据服务内容的不同,一般将其分为三大类:第一类是网络内容提供者,是指自己组织信息通过互联网络向公众传播的主体;第二类是接入服务提供者,是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施,或为上网提供接入服务,或为用户提供电子邮件账号的主体;第三类是网络平台提供者,是指为用户提供服务器空间,或为用户提供空间,供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息,甚至进行实时信息交流;或使用超文本链接等方式的搜索引擎,为用户提供在网络上搜索信息工具的主体,如电子布告板系统 BBS 经营者、邮件新闻组及聊天室经营者即属此类。第三类主体的地位和作用介于第一类和第二类网络服务提供者之间,提供的网络服务兼有后面二者服务的性质。由于三类网络提供者提供的网络服务内容不同,人们对其法律地位也有不同的看法,例如,有人认为,网络接入服务者和用户之间具有民事上的服务和被服务的关系,一般和信息内容本身并不发生法律上的关联,而网络平台提供者和网络内容提供者则与之不同,他们和用户之间除了具有服务被服务的民事法律关系,还因为法律规定他们对信息本身具有提供、管理等义务和责任,如《互联网信息服务管理办法》规定互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播九类非法信息,发现其网站传输的信息明显属于以上信息的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告,否则,将承担相关法律责任,其中包括刑事责任。
从刑法的角度分析,三类网络服务提供者是否对淫秽电子信息的制作、复制、出版、贩卖、传播承担刑事责任,要看以上主体的主观意图和客观行为是否符合刑法规定的犯罪构成。互联网由众多计算机系统和通信网络组成,淫秽信息网站发出淫秽信息,必须通过通信网络才能抵达访问者的计算机。网络服务商完全能够认识到互联网上存在着大量的淫秽信息网站,这些网站发出的淫秽信息需要通过通信网络传输,他们可能不希望但至少是放任了淫秽信息在自己的通信网络中传输,因此,可以认为网络服务商主观上存在故意帮助传播淫秽信息的心态,客观上具有帮助传输的行为,似乎符合我国刑法理论中片面帮助犯罪的特征。那么,网络服务商是否承担帮助传播淫秽信息的刑事责任呢?我们认为,虽然网络服务商的行为似乎符合帮助犯罪的条件,但不应承担法律责任。这是因为:首先,在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动,如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制,必然要牺牲网络服务的质量,甚至无法正常向公众提供网络服务。法律不要求人们做无法做到的事,当然不应要求网络服务商承担无法完成的鉴别、控制淫秽信息的责任。其次,法律作为社会上层建筑,应当有利于生产力的发展,如果要求网络服务商承担以上责任,必将阻碍网络服务的开展,进而阻碍以网络服务为基础的所有信息行业的发展。再次,网络服务业几近于电话服务业,犯罪人借助电话实施犯罪行为,而法律不要求电话公司承担法律责任,那么,对网络服务商传输淫秽信息的行为同样不应追究法律责任。此外,从国际上立法来看,目前制定了网络服务相关立法的国家如美国、日本等国,都不要求网络服务商承担一般性的监控传输信息的义务。我国加入WTO后,正致力于信息网络立法与国际接轨,在网络服务商的法律责任问题上,也应采纳国际上广泛接纳的立法原则。
如果以上《解释》第7条被理解为,主观上对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪有概括的认识,客观上为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助,就要以传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪的共同犯罪论处,将给我国网络信息服务企业造成“法律恐怖感”,迫使其日常经营活动中增加了一项检查是否存在淫秽电子信息的工作,将给企业正常经营造成难以承受的影响,也是一个不可能完成的任务。但是,如果将以上规定理解为,网络服务商对他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的特定犯罪有确切的认识,例如接到公安机关或者网络用户的通知或投诉,仍然继续为犯罪人提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,则可按传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪的共同犯罪处理。我们认为,只有这样理解和适用《解释》第7条的规定,才能从社会信息化的实际情况出发,既有效打击犯罪,保护信息社会的正常秩序,又不至于阻碍信息社会的正常发展。