法律移植需要、也应该给以新的观察视角!刘星先生在《重新理解法律移植――从“历史”到“当下”》(《中国社会科学》2004年第6期)一文中将法律移植理解为广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的“代用词语”。在我看来,其将被动性的法律移植解说成积极性的立法选择的确具有相当的现实意义,诚如其文所言,“法律变革的任何主张,即使是以‘来自域外的法律制度’话语作为表现形式,也是时常包含了我们自身的一个法律变革的价值倾向。”该文的意义还在于提出了法律移植的语境问题,认为在当下积极地建立接受法律移植的社会共识这一过程本身,或者,正在发动以及行动起来的社会共识的砌筑才是我们谈论未来法律移植的真正语境。所持论见是一种基于现实之上的诚恳态度,又以确立法律移植本身的价值正当性和创新可能性为指向。能够体察到的是,这种执著于法律移植正当化的企图仍然无法掩饰中国法律人在承继与创新的过程之中所流露出的现代性焦虑,这种焦灼和不安始自于清末以降因战争失败而产生的民族心理由高度自尊到极度自卑的这样一个巨大的落差。当西学东渐成为一种风气并落实到制度实践层面时,包括法律人在内的中国学人就一直在为争取独立学术话语权而作出种种努力,并试图为学术输入和制度移植找到种种足以慰藉自身心灵的合理解释。当下正在进行的民法法典化事业,无疑牵扯更多关于法律移植的问题,深入其间,法律移植的重新解说也能够得到部分佐证和修正。
法典被认为是法律编撰的最高形式,既需要国家统一的政治基础,也需要知识积累的学术基础。严格意义上,“他们发生在创造性法律学术期的终了阶段,需要耗费几代人在体系和概念上的努力最终造就出法典所需的这种综合性计划和抽象的语言”,但这也仅仅就原生性的法典而言,在法律输入国,这个过程是可以大为缩短的。以民法这样一个关乎民生的法律制度而言,其发端于古罗马,并沿德国、日本一脉于清末法律变革时期迅速植入中国,属于地道的外生性法律。吴经熊――这位曾主导民国时期整个立法的哈佛大学法学博士――对那部仍然适用于我国台湾地区的“中华民国民法典”评论道:“我们试就新民法从第1条到1225条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下,倒有百分之九十五是有来历的,不是照帐誊录,便是改头换面。这样讲来,立法院的工作好像全无价值了,好像把民族的个性全然埋没了!”不过吴氏马上话锋一转,认为这一全面的法律移植是因为“泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理适相吻合,简直是天衣无缝!”这位法界前辈峰回路转、略显勉强的解说从一个侧面展现了法律移植所面临的域外制度与本土民俗、理论传承与制度创新之间的紧张关系,这种紧张关系同样是我国当下的民法典创制工作必须化解的问题。就民法典体系而言,法学阶梯体系和潘德克顿体系是民法学上的两个经典体系,后世的民法体系都在此基础上变化万千,但都未脱此窠臼。法学家的任务即在于“理解法学对象,发现制定法,创造概念并识别每个概念之间的联系,最终以简单的体系概括其内容。”我民法学人以主体、人格(权)、物权、债、合同、侵权行为、婚姻、继承、知识产权等一系列专业性的概念和制度为基本要素重新整合,力求达致立法妥当性和逻辑条理性的完美结合,也期冀通过这种制度选择和体系更新显示出中华民族的智慧和对世界民法典的独特贡献。
不可否认,在法律移植和体系更新过程中,法律知识精英发挥着主导性的作用,并用专业知识建立社会共识。R・H・巴洛在其所著的《罗马人》中就描绘了古罗马时代的知识精英如何用其知识优势引导社会共识的图景,西塞罗、乌尔比安等一批在当时属于顶尖的智者均忙于公共生活、本土问题和行省管理的活动中,法律知识成为当时社会的客观需要。这些法学家免费咨询,向求教者提供专家意见,他们对某些问题所作的解答被自由地引用和出版,他们被认为是有才智、学问和实践经验的人,具有重大影响力。德国法学家雅可布斯提到我们奉为圭臬的罗马法是说其只能在法学家的意识中寻找入口。这个入口具有法学意义,它相对于民众必然是陌生的,因为它很难被一般人理解。在现代中国,法律知识精英通过他们对社会生活的深度参与,并借助于发达的传媒机制产生扩散效应,发挥其影响力。他们在通过自己的学术创造和法律实践积极建立引领着社会共识。
法律的概念术语和制度体系对于普罗大众是陌生的,他们也不关心学界热烈讨论的潘德克顿体系、绿色民法典、人格权独立成编、侵权法与债法的关系这样一些关乎体系结构的专业问题,他们更多的是通过关注制度体系背后的利益安排而参与到体系更新过程之中。以目前进行物权立法为例,民法学家还曾经长时间对“物权”这一外来概念能否为民众所能理解和接受怀有忧虑,但当物权法草案提交全国人大审议并发布征求意见稿之后,民众对这一从法学教科书和理论专著中跳出的陌生概念没有丝毫的惊讶,旋即将热情倾注于关乎自身利益的一些制度设计的讨论中。堪以为例的是,物权法草案自向社会公布征求修改意见以来,在月余时间内,各地群众寄往全国人大常委会法工委的意见已逾万件。就目前包括物权法在内的一系列立法征求意见活动来看,固然可以扩大立法民主,并通过立法的全民参与改善立法的科学性,但其更大的意义还在于通过更大范围之内的民主参与形式建构一种广泛的社会共识。
法律是一个相对保守的学科,在法律移植过程和制度变迁之中充满了利益权衡和价值筛选,其中价值共识的建立显得尤为重要。兴许,在法律移植的基础上实现体系更新,意外的为后世奉献出一个新的典范?!