法律与人文

法律元典与人本主义

夏立安

一

如同代议民主成熟到一定程度，就会面临着直接民主的挑战一样，形式主义法治发展到一定阶段，也会有来自批判法学等后现代思潮的矫枉过正。其中“法律与人文”命题的提出，在很大程度上就是对封闭的形式主义法治淡漠人性和缺失道德的折射。但是人文学科引入法学就一定提升法律这个封闭的形式主义领域中的道德和人文关照的看法是值得怀疑的。希望以下对法律元典与人本主义的关系的剖析能对这一问题提供另一种解答。

法律文化具有很强的本土性特征，不同的语境，问题意识是全然不同的。论及“法律与文学”、“法律与经济”等问题，西方语境尤其美国语境下，这些问题的提出很大程度上有解构形式主义法治的后现代旨趣。中国与美国处于不同的法律传统之下。前者是大陆法的一员，后者是普通法的代表；前者的法律主角是法律学人，后者的法律主角是法官。往更深层看，大陆法传统与普通法传统的差异在于二者法律权威的基础属性不同：前者的权威根基于学术“元典”――权威性的文本，后者的权威附着于制度。

就美国法律权威而言，它深深扎根于其司法制度当中，这个司法权威至少在经历了三个权威性事件后才得以确立起来。首先，布莱克斯通对普通法的贡献。在布氏看来，普通法是习惯法，它“是比记忆和历史记载更为遥远的古老习惯”，只要当它“自人们记不起的年代起”就一直被人们作为法律而遵守，才可以算作普通法。而法官不仅使这些习惯被人们知晓，而且使这些习惯具有了效力。因此《美国法律词典》这样认为：“普通法的权威法律理论基本上造就了殖民地居民的态度，并且在费城制宪会议上激烈地反映出来。”第二，马伯里诉麦迪逊案件和库珀诉阿伦案件中所宣示的司法审查和司法至上的学说。通过这些案件，“法律就是法官说了什么”的观念逐步得以确立。第三，兰德尔概念主义案例教学法的贡献。从兰德尔开始，法律形式主义成为一种学术范式，法律开始成为一门独立学科，它遵循先例，小心求证，并追求法律的渐进变革。在法律形式主义看来，法学院的图书馆就是科学的“实验室”，案件则是“标本”，由此法律构成了一个完全自治的系统。这种形式主义的法律发展到一定程度，自然会受到法律现实主义和批判法学的声讨，尤其是对其人本主义缺失的不满。

二

与美国法律制度不同，由于大陆法国家法典化的特征，法律的权威性在很大程度上寄托于法学家群体，寄托于这个群体的学术元典之中，而人本主义思想正是通过这些学术元典得以保存下来。就普通法和大陆法而言，人本主义与前者的亲和关系远不如与后者，也就是说和制度权威相比，在法律学人权威性文本中，人本主义的色彩更为浓重。另外，在欧洲历史上，虽然有科学理性主义与人本主义的潮起潮落，但是科学主义发展并不意味着人本主义的必然衰退。如，尽管亚里士多德的宇宙论思想最终被抛弃，但是他的知识权威并没有动摇。同柏拉图、笛卡尔、休谟、康德和黑格尔一起，他们的著作被作为普遍承认的经典文本。同样，萨维尼、普赫塔、耶林、赫克、基耶克、凯尔森、拉德布鲁赫等人的作品虽然不是正式的法律渊源，但是他们的学说具有强大的权威性。它们经过了数个世纪的检验，其历久不衰的原因在于“它们的权威不是基于权力，而是基于确信；不是基于修辞，而是基于理性的说服。”这种基于确信和说服的个性，体现的正是人本主义的精神，它们在气质上与人文作品有共通之处。因此吉本这样写道：“哲学和修辞学在气质上是一样的，即都是鼓励探索自由，仅仅承认说服的力量。”虽然在美国也有象征法律权威的霍姆斯、马歇尔、卡多佐等著名法官，但是他们的权威更多的基于司法制度，基于司法的强制力。杰克逊大法官所谓“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误”的论断，就说明了其法律的制度权威的刚性色彩与大陆法学术权威中浓重的人本主义色彩的巨大差异！

法律文化浓重的本土性特征除了可以从上述两种法律传统彰显出来外，还可以从普通法内部的差异体现出来。美国和英国虽然同属于普通法传统，同属制度权威，但是前者属于司法制度权威，后者属于立法制度权威。在法律移植中，如果忽视二者之间的这种细微的差别，后果是可想而知的。早在19世纪初，在美国马歇尔大法官开创司法审查制度后，比利时王国最高法院也力图模仿美国，创立自己权威的司法制度，但是这个努力终归失败。尽管比利时王国1831年宪法外在气质上更像美国宪法，但是其内在精神上却是英国的。也就是说，由于英国议会主权的思想对比利时产生了很大的影响，在司法权威还是立法权威的博弈中，脱离本土实际的树立司法权威的努力注定了失败的命运。从这个层面看，法律和法律制度有一种天生的本土气质。因此，任何国家构筑自己的制度权威或者知识权威一定都不是一件轻松的事情，违背本土的法治努力常常面对着很大的风险，因此“法律与人文”命题分析理应有中国语境下的思考。

三

同美国司法权威制度和欧陆学术权威制度相比，中国法律的权威其实目前正处于建构中，至少现在说来，我们还没有达到美国的制度权威和欧洲大陆国家学术知识权威的高度。因此，在这样的语境下，谈论“法律与人文”的论题时，我们所要做的可能既不是去解构些许的法律制度权威，也不是去颠覆学术传统和学术权威。我们所面对的恐怕是一种既要树立法律的制度权威，同时也不忽视具有丰富人本主义内涵的学术权威。站在一个学人的视角看，在现有制度背景下，构建我们的法律制度权威可能是一件十分艰巨的任务，而续造我们中华元典的人本主义传统可能更是当代学者的使命。因为对法律学人而言，过多致力于前一个使命，不免有被现有制度瓦解的可能，导致法律学人的依附状态；而无视后一个使命可能会导致法律学人的堕落。

在中国法律文化中，在卷帙浩繁的中华元典中，到底有没有人本主义至今存在着争论。笔者不想对这个问题展开讨论，但是反观洋洋大观的中华元典，无论是古代的《诗》、《书》、《礼》、《易》，还是近代学人著述，关于俗权与民权关系的论辩仍然是非常丰富的，这一点与西方前现代元典中丰富的俗权与神权关系的论述有着很大的不同。

孔子是儒家思想的典型代表人物，他的思想中有浓厚的民本主义思想。如孔子有“节用而爱人，使民以时”的富民思想，以及他“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”的厚德思想。到宋朝，理学诸子将理欲、义利、公私、王霸之辨发挥到了极致。他们认为：天理与人欲，公与私，义与利，王与霸，出此入彼，形同水火。遵循礼的规范就是理、是、正、公、义，否则就是欲、非、邪、私、利。到明末清初，中华元典一再被中国近代先进人物，如李贽、黄宗羲、顾炎武、王夫之等思想家所重新阐释，其中的民本思想被进一步发挥。

至此，如果将中华元典与欧陆前现代元典做一比较的话，前者更重视俗权与民权关系，后者更关涉俗权与神权的关系。但是为什么更关注民权民本的中华元典没有引导中国进入法治的门槛，而偏偏是更重视俗权与神权关系的大陆法传统却产生了1789年法国的《人权和公民权利宣言》和后来美国的《权利法案》？这一悖论可能是法制现代化不可回避的必须解释的问题，或许中华元典有人本主义之形，而无人本主义之魂；或许自然法阶段是一个必经的“卡夫丁峡谷”，或许自然法与人本主义之间存在某种难以被发现的暗合之处，或许中华元典还有其他缺失。

尽管这一悖论尚没有一个确定的解释，但是元典的跨时代特征是不能被忽视的。这体现为，作为一种“文本”，元典可以被一再解释，被不断赋予新义，并能适应于新的时代。用当代美国教育家哈钦斯的话说就是：“‘伟大对话’的声音越来越倾向于使用现在时态说话，所有作者好像彼此都是当代人一样，能够直接回应彼此的思想。”法律的特征在于重视传统，只有重传统的民族才有资格在知识上做跨代际的“伟大对话”，也只有重视传承的民族，才可能创造出新的元典，并使元典的作者不会在现有制度的积压下弯腰，也惟其如此，法治才有希望走上一条持续发展的道路。

法律与人文

葛洪义

最近一个时期，法律与人文、法律与人文科学（学科）、法律与人文社会科学（学科）、法律与人文精神等再次成为法律界乃至知识界关注的一个重要问题。

为什么“法律与人文”会成为问题

在当今的我国媒体上，人们总是可以发现，在对法治的追求中，法律与人情、法理与情理、法律与道德等往往困扰着人们。作为一些一般原则存在的罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定、法律面前人人平等、严禁刑讯逼供、诚实信用、司法公正、物权法定等，通常没有很大争议。但是，在依法办事的现实层面上，许多不成问题的问题便纷纷出现，不少法律的基本原则和规则似乎都处于与人们的感情相对立的状态中。

从思想理论的角度看，“法律与人文”作为问题而存在，有着更为深刻的理论背景。我们总是借用社会学家“社会转型”一词来描述我们所处的时代。其实，任何社会转型都是基于物质资料的生产方式的变化而通过思想上的变革开始的。法律成为社会生活中的权威话语，不过是英雄时代的终结和平民时代的开始的标志之一。人们在开启那个后人称之为“启蒙”的历史时期之时，科学技术的进步已经主导了人类的自然物质生活，它没有理由停止自己的脚步，必然向社会文化生活进军。而科学技术的广泛运用，则使社会生活发生了一场深刻革命：由粗犷走向细致；由耻于计较发展为精于计算；技术专家型的管理者取代了魅力英雄型的管理者。这个过程被韦伯描述为理性化。伴随着这个过程，法律愈发形式化，由传统的法官（裁判官）主导的法律生活逐渐被立法者主导的法律生活替代。与之呼应，一个以多元利益差异为基础的陌生人组成的社会被形式上中立的官员（立法、司法、执法）运用法律话语整合起来。法律与其所要解决的问题逐渐分离，具体的纠纷当事人会感到法律是异己的，不那么让人放心的，从而为法律与人文之间的紧张关系埋下了伏笔。

由此可见，法律与人文的关系问题在中国是在两个层面展开的：一是法治发展过程中，由于缺乏经验和必要的理论论证而导致的在机械刻板的法律适用中对人文的忽略。这个层面上，“法律与人文”之间的紧张不是必然的、不可克服的，而是需要以制度的方式加以解决。二是转型期间发生的传统道德与现代法治的冲突。在这个层面上，法律与人文之间关系的讨论，还多多少少是上个世纪80年代开始的人治与法治之争的延续。

“法律与人文”的问题是否可能在法治框架内解决

法律原本是人创造出来解决人自身的问题的一种规则或制度，它与人是紧密联系在一起的。事实上，法治本身作为专制的对立物，是充满着人文精神和人文关怀的。人们普遍认为：没有法律，人的自由与平等权利就没有保障。因此，法律与人文的关系问题的真正解决，取决于法治本身的发展与进步，取决于人们对这个问题认识的深化与提高。

纵观目前对法律与人文关系的各种见解，可以发现，人们一般都是从两种不同的思路上研究这个问题的：一是描述性的，一是规范性的。

在描述性的思路上，学者们力图将法律纳入人文社会科学的领域（或者极力反对），从而试图为法律提供一个社会科学的分析进路和知识增量。在经历了休谟和康德之后，人文社会领域的知识的可靠性一直受到怀疑，尤其是在形而上的层面上。因此，这种思路致力于提高关于法律知识的学术解释力。在方法论上，一般侧重于运用社会科学方法分析和描述法律问题；从所关注的问题看，比较倾向于对具体问题的分析，通常不讨论一般的人文主义原则及其与法律的关系。所谓法律与人文科学或人文社会科学名目下开展的讨论，多属于这种情况。

在规范性的思路上，学者们则更关注生活中发生的具体案件，至于分析问题的理论模型及其知识贡献，则不是一个首要问题。通常，在这个思路上，人们会通过对具体案件和法律的分析，来推动法律对人文的关怀。例如佘祥林案、收容审查条例、道路交通安全法的讨论，都表现出这种强烈的关切。在方法论上，则一般倾向于依据一定的普适性的原则和标准，推导问题的结论；从所关注的问题看，侧重于一般原则在法律生活中的运用，特别是关注与普遍的人的权利相联系的问题。

前一种思路强调法律知识的可靠性，后一种思路关切人、特别是普通人群的命运，两者都对法律与人文的关系表现出极大关注。但前者不同意按照一般原则推导问题的解决方案，认为其中的知识是不可靠的，缺乏依据的；后者则反对将问题细节化、过于学术化，更关注操作层面的内容。

那么，是否可能建立一个既具有知识上的可靠性，又具有可操作性的理论与制度平台，以密切法律与人文的关系？笔者以为是可能的。

首先，公正、正义、平等、人权等一般原则也可以具有知识上的可靠性。法律实证主义最重要的思想遗产之一就是强调法律的确定性，人们往往据此排斥法律中一般原则的意义。而从当代政治法律思想的发展来看，在这个问题上，人类已经取得了很大的进展。例如罗尔斯关于公共理性与正义论的理论、哈贝马斯有关沟通行动与沟通理性以及后形而上学的学说、德沃金关于法律原则与法律规则关系的见解等，关注的焦点就是在当代思想领域问题意识的基础上确立一般原则的地位和意义，并且努力提高一般原则在知识上的可靠性。这表明，人们并没有放弃追求一般原则，有关理论是可以借鉴的。

其次，人文问题不能完全依据科学原则来解决。这里所说的科学是自然科学意义上的。我国法律领域存在着一种科学拜物教。不少人以为，有了睿智的立法者和照本宣科的法官，就有了科学、严谨、缜密、无所不包的类似自然科学的正确性的法律体系和公正的司法。殊不知，法律与人文之间的紧张关系，很大程度是这种观点的恶果。上个世纪前期，这种观点就已经被称为“儿童的恋父情结”。法律的迷信必然导致法律与人的疏离，法律的机械适用必然进一步加大法律与人文的距离。因此，我们不能以自然科学的标准来指导法治建设，必须把它作为一种人的事业来对待。

再次，法律与人文不是对立的，而是统一的。法律与人文问题的提出固然有其深刻的理论根源，但就其表现而言，一般都是产生于具体的法律实践。法律是使人服从规则治理的事业（富勒观点），它首先是人的事业。因此，一方面，必须从根本上需要建立一个以尊重人权、保护人权为基点的法律制度体系；另一方面，在制度的框架内，充分发挥人、特别是法律职业者的主观能动性。法律的制定者、适用者、实施者都是人，制度范围内的专业化和充分民主（而不是超越制度），才是法律与人文关系最终解决的根本保证。

现代法律人文精神论要

杜宴林

现代法律的人文精神意蕴

照通常意义上的理解，时至今日，现代法律已成为也应当成为维护现代人类社会秩序的常规性手段：定纷止争、解决冲突，以确保社会控制和维系社会秩序。同时，法律也已渗透到社会生活的各个领域，人们可以真切感受到法律的普遍性和它的社会意义：法律与每个人的生活息息相关，与社会秩序同蒂并生，法律似乎就是一种社会控制、纠纷解决的手段与工具，而且是一种代表了社会进步与文明的有效工具，并为社会公众所普遍认同。

但我们却不能简单地把法律等同于社会控制、纠纷解决的手段与工具。事实上，现代法律不仅具有工具的意义――工具意义只是法律要义的一个外在表现，它更有一种内在人文主义的价值荷载和精神蕴含，是深刻内蕴着以人为中心的人文精神和旨趣的：尊重人，关怀人，以人的幸福生活为基本尺度，是人性的基本需求。相应地，它的真正职能也就浸渍了对人的个性、人格尊严以及人的价值等的关怀和崇尚，并持存于人文需求的满足和发展中。它以人文主义为其根基和法源，又以人文主义为其永恒的目标和追求，人文主义对于法律来说，既有描述的意义，又有规范的意义。这一点，无论诉诸于理性的理论证成还是人类文明的历史逻辑，都是不难得出的结论。也正是在此意义上，马克思主义经典作家才正确指出，“法是人民自由的圣经”，进而也才能实现把“人的世界和人的关系还给人自己”。

现代法律人文精神的主要内容

1、发现和尊重人性。

人性是现代法律人文精神价值规定的核心内容。所谓人性又称人的本性、人的本质、人的概念等，是指人区别于其他动物而成就人之为人的内在特性或本质的规定性，也即理性。它是人特有和突出的天资。它包括两种对立的属性或倾向：自然本性和社会本性。所谓自然本性，是指人作为生物品种都有自己的需要，以维持自己的生存。因而自然本性一定意义上等同于动物本性（能）：趋利避害、追求幸福和欢乐、享乐。所谓社会本性，是指作为社会生活中的人所具有和呈现出来的社会合作的本性。而人性就在于连接这两者，以达到人包括作为个体存在的人与作为类存在的人能够持续生存下去的目的。也正是在此过程中，人性才具有了完全的形态及可表征的特质即理性。换言之，人性的东西就是对自然本性与社会本性的完美统一而致的理性升华的能力。人性的最高表现就是理性。

2、重视人的价值。

重视人的价值是现代法律人文精神的基本出发点。现代法律一个基本旨趣就在于确立以人为中心的法律价值体系：尊重人的价值，弘扬人的尊严，确认人是世界的最高价值，是社会发展的最终目的。所谓人的价值，就是指人在对自然和社会的关系中所具有的意义。它包括两个方面，即作为主体的人对自然的天赋价值与作为客体的人对他人的价值。

很明显，这至少意味着现代法律：第一，必须首先尊重人的生命存在，它是法律价值的源泉与依据，离开生命来谈论法律价值是没有意义的。第二，“如果世间万事万物都是以价值等级秩序的方式存在”的命题是真的话，那么人的生命是法律的最高或最终的价值，而其他一切事物都是一种为人的存在，是人这个最高价值的手段。第三，威胁法律价值世界的那种崩溃并非是由于人们的某种行为所致，而是这种行为是否危及人类的生存、发展及完善所致，因此为了防止法律价值世界的崩溃性危险，人类必须时刻不断地践行一种海德格尔式的“在和持存”的警醒和守卫，向自己提出疑问：人在哪，人能在哪？

3、注重人格的完整和充分的自我发展。

现代法律的一个根本主题是唤回和重新塑造人的伟大形象，它关注的是人之保持为人，人的唤醒与觉悟。因为在现代法律看来，人并非生来就是人，而是要生成为人――“做人”并做得像人：把自我当人看待的同时，把他人也当人看待，并且尊重他人的人格。简言之，尊重理性的独立的个人，确立人格意识及共识。否则，人就至多只是一种人形化了的动物而已。这就意味着：首先，现代法律应当确认和促进每个人的生存权和发展权，给个人以充分的生存机会与选择权利，给个人独立的生存空间。其次，它还必须尊重人的主体的身份和地位，支持人的一切积极主动的创造性活动，支持人的自我完善和发展。再次，它还必须使人意识到自己是人，是天地间最有灵性的至尊至贵的生命存在。这既包括自我的自主、自为、自觉、自由的人的自治意识，也包括把他人当作人看待并且尊重他人人格的自律意识。最后，它还必须努力创造条件促进、实现人的人格的完整和充分发展。

4、崇尚和尊重人的尊严。

所谓人的尊严是指人在现实社会生活中的独立而不可侵犯的中心地位或身份。简言之，人的至尊至崇，人的至高无上。这意味着，现代法律必须以每一个配称为人的人作为其根本的出发点，人是世界万物以及一切行动的形式因和目的因，人提供契机也提供目的。也就是说，一切法律安排及行动都应以人的至尊至崇为活动起点，同时还应以人的至尊至崇为活动的归宿。因而，在现代法治社会里，无论国家权力的配置还是个人权利的行使，都只有在足够确保实现人的尊严和生存价值时，才有其存在的意义和真实的价值。

现代法律人文精神的运作

总之，现代法律的基本使命是造就、培育具有独立、平等、自由自主、自决等表征现代人文精神和气质的现代主体人，并进而铸就其精神家园或安身立命之寓所――立足于人的现实生活世界，并以现实的人的幸福生活为其核心追求。为此，再自然不过的是，现代法律在制度设计和实践运作上，必然体现出如下最基本的文明成果的信奉和文明生活方式的崇尚：

1、在正式的国家成文法及其运作上，必然在公权力和私权利配置上体现出这样的人文关切，即对公权力来说实行这样的义务推定，“凡是法律未明确规定或授权的，都是禁止的”，而对于私权利来说，“法律未明示禁止的，都是允许的”，并达致合理地平衡。也就是说，以权利本位为原则构造法律制度，并以社会本位为限制来防止其极端化、片面化，从而帮助人们营造和打造一个较为公正、合理的社会生活。所谓以权利本位为原则，就是指以对人们的平等权利的确认和保护为宗旨去设定平等的义务；所谓以社会本位为限制，就是指对个人行为来说，它强调个人在行使权利时不得对他人或社会利益构成不公平的侵害；而对政府治理而言，它强调政府应当适当干预社会资源的配置和财富的分配，增进社会公平，帮助弱势者提高竞争的能力。

2、在非正式的不成文法（主要指习惯法）及其运作上，则必须体现出这样的人文特质：给予广泛的社会自治，杜绝任何窒息人的积极主动精神的法律管制或制度，以顺应时代潮流和社会发展的大趋势。因为理论和实践已一再证明，这个时代也同样需要一系列非正式的不成文法，它们对文明社会秩序的形成和发展同样有着不可忽视的作用和绩效：解决纠纷，维护良好的人类生活秩序和社会生产秩序，促进人的自我完善和社会的和谐发展。正因如此，越来越多的人开始意识到和理解到，推动当代中国法律发展的最好方式，可能已不再是或至少不仅仅是任何整体性的或激动人心的制度（包括正式和非正式的制度）诉求，而是看这样的制度诉求是否对以人为中心的人文精神的切实贯彻和坚持――在制度设计和实践运行上点点滴滴地贯彻和坚持，只有这样，法治社会才能在中国真正生成并得以健康顺利地发展。