“先发制人”缺乏国际法根据
“9・11”事件后，为使反恐军事行动合法化，美国颁布第107-40号公法，“授权总统使用一切必要和适当的武力对付恐怖国家、恐
习惯国际法也不支持“先发制人”
比如，美国援引的1837年“卡罗林号”案。其实，此案提出的合法自卫必须是“刻不容缓的、压倒一切的、没有选择手段的余地的、没有考虑的时间的”。还必须指出的是，当时美国前国务卿韦伯斯特提出的这个自卫原则，是在否定英国具有自卫资格的意义上“被迫”提出的，韦伯斯特并不赞成行使自卫权，或至少认为英国当时的行为不符合或不具备自卫条件。但是，颇有讽刺意义的是，美国当局今天在援引这个自卫原则时，却是在完全相反的意义上，即允许自卫甚至是“先发制人自卫”。1945年《联合国宪章》第五十一条行使自卫权，也不能作为“先发制人”的法律依据。《宪章》规定，行使单独或集体自卫权的条件包括：一.自卫必须是、而且只能是对已经实际发生的武力攻击进行的反击，遵守必要性原则；二.自卫应遵守即刻性原则，这是一项时间要求。三.行使自卫权进行武力反击的规模和强度应适当，遵守比例性原则。四.当事国所采取的自卫措施或办法必须立即向安理会报告，这是一项程序性要求。可以看出，合法自卫并不等于先发制人。就日本而言，二战后的和平宪法规定，日本必须“专守防卫”，禁止日本拥有和使用攻击性武器和手段。如果日本放弃“专守防卫”，朝“先发制人”方向发展，将不仅违背《宪章》基本原则，也明显违反其国内法。
“先发制人”的可能走向
一种可能是被彻底“封杀”，宣布其为非法。这种可能性不大。无论从现存的非传统安全形势和反恐国际合作趋势看，还是从国际社会对美国以“先发制人”发动阿富汗和伊拉克战争的反应来看，对“先发制人”并不是完全反对；另外，如果要求安理会通过禁止“先发制人”的类似决议，美、英、俄等不会投赞成票，因为那样会限制其行动自由，影响其各自利益。
另一种可能是“先发制人”合法化，但实现起来较困难。这里有两个问题：一是为使国际反恐合作具有坚实国际法基础，有必要重新界定“使用武力”的权力，并对《宪章》第二（四）条禁止使用武力或以武力相威胁进行“重新认识和解释”；二是对《宪章》第五十一条行使自卫权的条件进行调整修改。而依据现存国际法体系，做到这两点有相当难度。
第三种可能是允许，又予以限制。这种可能性较大。一是现代战争的发展已完全不同于传统战争。由于现代武器技术特别是大规模杀伤性武器在进攻时具有巨大的破坏性和极短的预警时间，人们不能期待一国像“待毙的鸭子”那样坐等攻击到来。这样，就不能排除一国拥
有预先的自卫权。二是对《宪章》第五十一条有关自卫权的解释不能作过于僵化的理解。应当看到，存在60多年的《宪章》是一部“活的文件”，随着时间的推移，它应当适应发展和变化了的新情况，因此，《宪章》的解释方法应具有一定的灵活性和适应性。比如非传统安全因素和反恐军事行动，这些是《宪章》起草者当时无法预料的。问题是，如何在维护《宪章》自卫权的稳定性与谋求其对反恐军事行动适应性之间保持一定的平衡。三是加强国际反恐合作，特别是发挥安理会在国际反恐行动中起主导作用的需要。这就是秘书长改革报告提出的选择：在特定情况下，允许当事国采取先发制人行动，但必须确保更好地发挥安理会的作用。（作者为西安政治学院副教授，军事学博士）
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