国有资产保护和国有资产管理法

编者按:国有资产的保护是《物权法》的重要内容，《物权法》确定了国有资产保护的基本框架和原则，并且在某些方面有所创新。为了落实《物权法》有关国有资产保护的规定，需要尽快制定《国有资产管理法》。近日，应国务院法制办之邀，中国人民大学

由国务院代表国家行使国家所有权是非常必要的

为了落实《物权法》有关国有资产保护的规定，我认为应该尽快制定《国有资产管理法》。应该说，《物权法》确定了国有资产保护的基本框架和原则，并且在某些方面有所创新。《物权法》对国家所有权制度的规定有以下几个特点:

第一，物权法确定了国家所有权行使的主体，这就是物权法第45条规定的由国务院代表国家行使国家所有权。在物权法起草过程中，有个别人提出，既然国家财产属于全民所有，那么就应当由全国人大代表全民来行使所有权。我们认为物权法规定由国务院代表国家行使所有权是非常必要的。首先这是由我国现有的体制决定的。我们现行的有关法律都是这样规定的。这个问题在《物权法》的起草过程中也是一个非常有争议的问题，有不少学者提出，国家所有权不宜由国务院代表国家行使，既然是全民财产，就应该由全国人大代表国家行使所有权，但后来《物权法》还是维持了现行的立法规定，也维持了现行的体制，所以在45条规定了由国务院代表国家行使所有权，除了保留现行的立法规定和体制外，也确实考虑到全国人大作为最高的权力机构，它本身不能从事一些财产的管理行为，只能由最高国家权力机构的执行机构来行使管理职能，同时国务院的有关机构建立一系列完善的配套机构，若由全国人大来管理，则必须在其内部再建立一套管理机构和体制，这不可能也不必要，因此维持现在的情况是必要的。因为《物权法》45条规定了由国务院行使管理权，所以后面有关的规定，比如“对国家机关和国家举办的国有单位支配国有资产的权限都是由法律和国务院的有关规定来确定”，就是与45条的规定保持一致的。

国有财产范围的规定为制定国有资产法确定了框架

物权法对国有财产范围作出了明确的规定，这是在基本法律中第一次全面规定和列举国有财产的范围。这一列举有以下两个特色：

第一，物权法第45条第1款采用了抽象概括的规定方式。物权法第45条采取概括列举的方式明确了国有财产的范围，第45条以下一直到第55条都是对国有财产范围的规定。在第45条的第一款采用了抽象概括的方式。有人提出抽象概括列举不穷尽的，是否都是国有资产，我认为不是。抽象概括是为将来制定特别法律，确定哪些是国有资产提供一个立法依据。物权法关于国有财产范围的规定，可以说为未来制定国有资产法确定了框架。从第45条以下直到第55条，都是对国有财产的具体列举，有一些实际上是在物权法上第一次宣告为国有，如将野生动植物资源宣告为国有。这是现行立法中没有的。在例举国家所有的范围时，有一些规定是在法律上宣告为国有的，比如物权法第49条规定，野生动植物资源属于国家所有。再比如说，第50条规定无线电频谱资源属于国家所有。过去由一个行政法规规定无线电频谱资源为国家所有，但是在法律上规定为国家所有还是第一次。这两条在讨论中有一些争论。比如说原来草案规定野生动植物资源属于国有。有人就提出，路边的野花野草也是野生植物，是不是都属于国有？如果都是国有，如果有人采摘，是不是就侵害了国家所有权？再比如，野生动物的范围非常宽泛，苍蝇蚊子都属于野生动物，是不是被蚊子叮一口，就可以要求国家赔偿？所以，考虑到这些意见，物权法就在第49条加了一个限定词：“法律规定为国家所有的”，这就是将来要编一个野生动植物资源的名录，只有纳入到名录保护范围的一些重要的、稀缺或者是具有重大科研价值、经济价值的野生动植物才属于国家所有。一些具有重大科研价值的野生动植物，或者为了保护动植物的多样性，防止其被滥捕滥猎、乱砍乱伐，可以确定为国有。再比如，关于无线电频谱，现在很多个人都弄了对讲机通话，这是不是侵害了国家的权利？我们认为，如果政府允许企业生产此种产品或者允许商店出售此类产品，就可以认为国家允许个人在一定范围内使用无线电频谱。

第二、《物权法》规定了国家专有和非专有的财产范围。第41条是一个非常重要的条款，确定了国家专属的财产不得由个人取得所有权。什么是专属于国家所有的财产？专属于国家所有就是说，国有的城市土地、海域、河流等，还有一些重要的国防资产，这些财产只能由国家享有所有权。这些财产不能转让，不能抵押，也不能适用善意取得。我个人理解，国家专属的财产主要是一些国有的自然资源，同时也包括一些重要的国防资源，如“两弹一星”等，是不可能由个人或其他主体享有所有权的。国家专属财产的特点，首先是使用权虽可移转，但所有权不可移转；第二是不能进行交易、抵押或者处分行为；第三是不能适用《物权法》的善意取得制度，任何人不能善意取得国家专属财产。此外，对于国家专有的自然资源，无需登记即可确立所有权。

《物权法》还在第53、54条确定了国家机关和国家举办的事业单位支配国有财产的权限。这两个条款非常重要。

1、这两个条款位于对国家财产列举的有关规定中，因此应当推定国家机关和国家举办的事业单位所支配的财产都属于国有财产。这里的难点在于，“国家举办的事业单位支配的财产”范围非常广泛，在财政体制上也存在全额拨款、差额拨款等区别，情况很复杂。这里的“国家举办”限定，主要是指国家投资。“国家举办的事业单位支配的财产”首先推定为国有财产，但若确实由其他主体投资，那么投资者要举证他确实作出了投资。也就是说需经过确权程序来确定确属其他主体的投资，属于其他主体所有的财产，如果没有经过这一确权程序，就不能认定为其他主体所有的财产。

2、国家机关和国家举办的事业单位的权限是不同的，前者不享有收益权而后者享有。即国家机关不能用国有财产来从事经营活动、从中收益。但是现在有不少地方政府财政紧张，将其管理的财产出租并从中收益以解决财政危机的做法还是存在的，这种出租行为是否合法有效，将来需要国务院法制办来解决。有人认为如果实施“收支两条线”管理，将其看作国家而非管理财产的机关本身行使收益权，因而出租合同应是有效的。我认为，这一观点有道理，这个问题需要国务院法制办来考虑。

3、《物权法》第53条、54条明确规定，国家机关和事业单位的具体权限主要由法律和国务院的有关规定来界定。其中国务院的有关规定指以国务院的名义颁布的有关行政法规或者规范性文件。有人提出，财政部发布的文件能否直接界定，地方政府能否作出规定？这个问题在物权法制定过程中进行过讨论。再如，事业单位究竟享有什么权限，其房屋是否可以出租，其财产是否可以处分，是一个很大的问题。《物权法》的授权只限于国务院这一级别，规定由国务院进行界定，因此需要在以国务院名义颁布的法规文件中作出规定。行政规章和地方性法规不能确定国家机关和国家举办事业单位所享有的权利。

国有财产流失的法律责任不仅限于刑事责任

《物权法》第55条确定了国家出资企业的管理体制，即国务院和地方政府分别享有出资人资格和履行出资人义务。

这实际上为经营性资产的管理确定了一个体制，即中央政府和地方政府分别代表国家享有出资人权益，履行出资人职责。关键是地方政府，不能说地方政府在法律上享有所有权，否则会出现国家所有权和地方所有权，这对现行的国家所有权体制会产生冲击。《物权法》的表述没有承认地方政府享有所有权，但实际上能够发挥鼓励其出资、投资兴办企业的积极性，并且为地方政府加强对其投资企业的管理提供法律依据。“地方政府享有出资人权益”，就是其有权进行一定的管理。所以，虽然国家机关和事业机关的权限由国务院规定，但是按照第55条的规定，地方政府对其出资的企业应有权进行必要的管理。

针对国有资产在经营中的流失问题，《物权法》作了特别规定。对《物权法》第57条第2款存在一些争议。该款规定，凡是违反了国有资产管理的有关规定，从事了低价转让、合谋私分、擅自担保等行为，造成国有财产的损失，应当承担法律责任。对此有不同的看法。我个人认为可从来两个方面考虑。首先，该条规定为追究相关责任人对国有财产流失的法律责任提供了法律依据，此责任不限于刑事责任，还包括行政和民事责任。目前，国有财产的流失主要是经营中的流失，情况复杂、查处困难，司法机关介入调查后，未发现相关人员的刑事违法行为，就很难处理。而第57条第2款为此问题的解决提供了法律依据――即便不涉嫌刑事犯罪，也不能免除其他法律责任。但是，究竟该如何承担责任，还需通过相关法律规范加以明确。第二，根据第57条

确定的原则，对国有财产流失后的追讨，应该通过司法程序主张合同无效或撤销，通过恢复原状的方法来进行。也就是说，一旦出现低价转让、合谋私分、

擅自担保等行为，有关管理机关就有权主张合同无效，追讨国有财产。现在最高人民法院正在考虑作出相关的司法解释，如低价转让到何种程度可以主张无效。对此,实际上还有不同的看法，有人认为应将其纳入合同法无效制度的有关规定中，也有人认为这是《物权法》的特别规定，不能完全纳入合同法框架中考虑，需要配套的法律、法规、司法解释来明确。还有,我想补充的一点是，《物权法》关于建设用地使用权出让的规定，也有助于保护国有财产，防止国有财产流失。第137条规定，对建设用地使用权必须严格限制，凡是经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地人的，都要以招标、拍卖等公开竞价的方式出让建设用地使用权。这是保护国有财产、防止国有财产流失的重要规定。

《物权法》大体上已经对国有财产的保护奠定了一个基本框架，在此基础上，我认为还应制定《国有资产管理法》。在《物权法》的制定过程中，有人曾提出应先制定《国有资产管理法》，再制定《物权法》。我认为这个思路不妥当。国有财产所有权只是物权的一种类型，首先应由《物权法》确定物权管理的共同基本原则和规则，在此基础上才可制定《物权法》的特别法。先制定特别法在程序上是不合适的。在《物权法》已经出台的情况下，制定特别法就显得很有必要了。《物权法》对一些问题确实没有提供周全完善的解决办法，例如《物权法》第55条规定的出资人包括哪一些机构，他们究竟享有多大的权限，国家机关和国有事业单的权限如何确定，对国有出资企业的管理，对经营性资产和非经营性资产究竟如何对待等等。对这些问题还需要进一步深入研究，细化规定，因此需要制定《国有资产管理法》。（标题系编者所加）