在开放的条件下,一国的创新可能来源于两个途径:国内自主创新和国外创新的流入。对于发展中的我国,后者可能是自主创新的重要来源。我国的知识产权保护体系是改革开放后逐渐建立发展起来的,存在的时间比较短,国人对知识产权保护的意识相对薄弱,对知识产权实施有力保护所需的成本比较高。同时,由于购买廉价的盗版产品
侵犯知识产权行为直接发生于社会精神产品的生产、消费过程中。在法律实施效益不高的情况下,该类侵权行为的滋生与蔓延会影响创造者生产、开发信息的积极性,导致整个社会福利水平的下降。经济学的观点是调节有关产权交易及保护的成本与收益关系,促使理性经济人放弃选择侵权以及其他违法行为。具体思路是:
――促进产权交易的合作博弈实现。产权交易有两个相互关联的效率目标,即最大化与均衡。最大化就是使效用达到最大,使利润达到最大,它被看做是每个经济个体的目标;均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。实现均衡目标的关键在于采取产权交易的合作博弈。实证分析证明,如果谈判费用太高,双方不能缔结合同关系,就易发生侵权行为。无形财产从产权界定到交易是一项复杂的经济活动,这造成了侵权行为认定和赔偿的难度。在知识产权市场不完善、机会主义盛行的情况下,产权纠纷诉诸法律往往带来过高的交易成本。解决知识产权纠纷的最佳途径是双方通过谈判达成协议来解决补偿问题。为此,国家应为相关产权交易的运作提供有效的“游戏规则”,健全产权交易市场,以减少交易成本。这是防范和减少侵权行为发生的重要基础。
――科学设定侵权行为成本的结构及额度。制止市场主体对侵权行为的个人选择,关键在于把握侵权行为的发生机制,抑制侵权行为“收益”大于成本的预期。侵权行为成本的设定应考虑三方面问题:一是削弱侵权人的违法行为能力,消除其从事违法行为的物质力量,从而提高侵权行为的必然成本,降低侵权行为可能带来的“收益”;二是科学估算侵权行为中必然成本、法定成本与非法利益之间的关系,保持侵权行为的成本总和大于该行为所取得的“利益”,这是法定成本的最低限度;三是对某些特别严重的侵权行为设定较高的法定成本,即以法律的形式加重对该类违法行为的惩罚,不让其有利可图。当然,设定侵权行为的成本,并非意味着走“重罚主义”的道路。实践证明,严刑峻罚并不能有效控制违法行为,反而会引发严重违法行为的发生。斯蒂格勒认为,“重刑罚的边际威慑是非常小的,甚至会适得其反。如果对犯有轻微伤害罪和谋杀罪的罪犯都处于死刑,那么刑罚对谋杀罪就没有边际威慑。如果对偷了5美元的小偷给予砍手之罚,他宁愿去偷5000美元。”对于侵犯财产权行为的法定成本设定,其道理同样如此。
――强化侵权赔偿中举证责任的效率。侵权法的核心是侵权责任的界定。法学家认为行为人是否承担责任关键在于其是否尽到“合理注意”和“谨慎义务”。经济学家认为,遵循上述原则就要求行为人以最合理成本预防损害,以保护权利人的利益。什么是合理的预防成本,美国联邦法院法官汉德(LearnedHand)提出了著名的“汉德原则”。该原则归纳为一个责任公式:“B＜PL”,其中:B为预防事故的成本,PL为预期的事故成本(P为事故发生的概率,L为事故所造成损失)。当预防事故的成本小于预期的事故成本时(B＜PL),行为人应承担侵权责任;当预防事故的成本大于预期的事故所造成的损害时(B＞PL),潜在肇事者对发生的事故不承担责任。汉德原则是适用过失侵权案件的基本规则。波斯纳发展了这一理论,认为在行为人需负严格责任时,同样应考虑B＜PL的经济后果。不同的是,当B＞PL时,人们情愿赔偿可能发生的事故损失费,而不愿花费预防成本,否则行为人损失更大。在侵权行为中,选择何种责任标准才有效率呢?对此,考特和尤伦指出,“如果预防是双方面的,即当事人双方都采取预防行为,以减少事故的严重性和可能性,过失责任规则形式是合格的责任标准;如果预防是单方面的,即只有施害方可望采取行动以减少事故的概率及其严重性,严格责任规则是合适的责任标准。”
在传统侵权法理论中,知识财产的侵权责任适用过失责任原则。从经济学角度来看,损害应由双方当事人采取预防,过失则应根据“汉德原则”进行客观量化,这在知识产权制度建立之初无疑是有效率的。但在现代信息化社会,某些侵权损害由行为人单方面预防可能更为有效,这是由于:1.行为人无偿利用他人知识产品,其侵权产品的必然成本较低,因此在市场中处于优势地位;2.行为人采取预防措施所费的成本比生产者少,后者在知识产品公开后,收寻他人利用的信息、对他人使用的过错状况进行举证,往往要付相当的成本。为此,从效益原则出发,在侵犯知识产品领域,有必要对以往的责任原则进行修正,即补充适用过失推定责任或严格责任。具体而言,当某类严重的侵权损害发生后,应责令行为人首先举证,行为人通过抗辩事由说明B＞PL时,即证明无过失,可免除责任;如果无抗辩事由或事由不能成立,则推定行为人有过失。补充适用过失责任原则或严格责任原则,可以调整双方当事人预防事故发生的成本比例,提高侵权行为的被追究率,从而使得侵权法的实施处于有效率的状态。
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