如今,在一个社会当中,风险几乎无处不在。面对这种情况,我国刑法是否应该作出调整?作何调整?这是刑法学界不可回避的一个课题。关于这一点,笔者认为可以从风险刑法理论中得到一些有益的启示。
启示一:重新认识传统刑法体系
风险刑法理论的提出对传统刑法体系冲击最大的部分
启示二:强化刑法的规范作用
理论与实践均证明,严厉的刑罚很难有效预防犯罪。出路何在?雅科布斯教授倡导的积极一般预防理论值得参考:借助适当的处罚旨在确证规范的妥当,使守法市民的规范意识得到觉醒及确证。在危害行为实施后,为了恢复被行为人所否定的规范效力,就需要作为对抗的刑罚。此时的刑罚证实了被行为人所破坏的规范所具有的效力。这一积极的一般预防论不应仅限于责任论与刑罚论,而要考虑刑事立法等领域的影响。因此要探讨积极的一般预防的现代意义与可能性。
我国刑法学的角度应是以规范意识主体、规范违反说、规范确证等范畴的刑法思想新体系。在社会面临新的危险威胁时,必须发挥刑法作为国民行动规范指南的“规制机能”。通过刑法规范形成国民新的规范意识,以便于形成新的社会伦理规范。这对交通道德、环境道德的形成具有实际意义。即使对那些从来就不是自然犯的犯罪,在适用刑罚进行惩罚的场合,也有助于人们形成新的社会伦理行动准则。
面对风险不断给我们带来危险和不安感时,刑法不能再对各类巨大危险坐视不理。这些风险一旦发生,后果将是无法弥补的,而必须采取刑事措施将风险的发生可能性降至最低。因此,参考德、日象征性立法或抽象危险犯规定,我们可以从环境刑法、交通犯罪、食品药物管理、基因医学等高风险或新兴风险领域入手,考虑通过象征性的刑事立法来防范危险的出现。
启示三:风险刑法的有节制适用
风险刑法作为一种有效防范风险的手段被使用,其工具性价值正在被不断地提升,但是风险刑法也是刑法,每一次的应用都会相应损害到公民的自由和权利。因此在强调刑法预防机能的同时,也要重视它的适用的有限性,防止矫枉过正。风险刑法在实害尚未出现或具体危险仍不明确的时点介入,若不当使用,会造成“严”法倾向,故为了获得其正当性,要遵守适当性或合比例原则。
一、风险刑法的适用应注重目的正当性原则。即所采取的手段必须适合其所追求的目的。中外历史和现实证明:刑法首先解决环境刑法、计算机犯罪、食品药品犯罪以及基因医学等领域,进行早期化介入的风险立法,被认为是正当的。
二、风险刑法应符合手段必要性或最小侵害原则。为追求安全目的而选择制裁手段时,选择对犯罪人侵害最小的手段才具有必要性。一些属于附属刑法类型的犯罪,对其风险的防范第一措施就是
行政手段,行政法上的风险评估、风险预警、风险管理制度的设计都是针对风险的防范而创出的。刑法作为行政法的补充,在其不能有效发挥预防功能时,通过刑罚的适用才是符合手段必要性要求的。
三、风险刑法应符合比例性原则。风险刑法不能制定严厉的刑罚措施来防范风险,而只能采取必要的、可行的防止风险发生的刑罚。因为风险刑事立法往往针对的并不是具有现实危险的行为,如果规定过重的刑罚,那么在损害与刑罚之间出现了明显的不对称,就违背了比例性原则。(作者系西北政法大学校长)