“乌苏里船歌”引起的争议随着时间的流逝渐渐在公众的视野中淡化了，然而，美国好莱坞以中国传统故事“木兰从军”拍出的娱乐大片，制片方全球的票房收入超过20亿美元而故事所有方中国却未受益分毫，这一强烈的反差将一直隐藏的非物质文化遗产保护的重要性再次以一种吸引大众视野的方式凸显出来。非物质文化遗产保护
如何在符合知识产权制度宗旨的前提下增进对非物质文化遗产的保护，需要立足于现有知识产权制度的国内和国际法框架，对现有的知识产权制度进行改革，兼顾非物质文化遗产的来源地、消费地，非物质文化遗产的持有人、传承人和使用者的利益，平衡和协调不同国家、地区之间的利益
民众的关注只是这个事件的一个侧面，对于非物质文化遗产的保护，国家立法机关也已提上日程。2008年6月国务院发布的《国家知识产权战略纲要》明确提出，我国地理标志、传统知识、遗传资源和民间文艺面临共同的任务，就是要完善制度、加强保护。
所谓非物质文化遗产，是指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。非物质文化遗产是我们中华民族世代相传的宝贵财富，加强对它的保护，对于弘扬我国民族文化，增强民族文化的认同感，促进文化多样性，维护我国民族团结，促进社会主义精神文明和物质文明建设，具有十分重要的意义。
一方面，是非物质文化遗产保护突出的重要性和必要性，另一方面，是单纯用行政保护或民事保护均不足以对非物质文化遗产进行充分的保护，行政保护已然开始发生作用，私权特别是知识产权的保护却还仍在争议之中。要真正实现对非物质文化遗产全面的保护，现实的选择应当是行政保护和民事保护双管齐下，两者缺一不可。诚然，非物质文化遗产保护与现代知识产权保护的原则、条件、现状甚至基本理念仍存在较大的差距，但依然可以通过修改立法的形式，赋予相当一部分整体上符合知识产权保护宗旨的非物质文化遗产以特殊形式的知识产权保护。而且，它们与知识产权客体作为智力资源的相同本质，也决定了可以通过改革现代知识产权制度体系、完善现行知识产律体系实现对非物质文化遗产的民事权利保护。通过现代法治精神推动知识产权制度创新，平衡知识产权与传统知识的关系，实现对传统知识的保护，彰显出人类崇尚公正公平、共享文明成果的永恒追求。
基于我国非物质文化遗产保护的宗旨，需要更多地兼顾非物质文化遗产与知识产权保护宗旨和制度的相容性。如何在符合知识产权制度宗旨的前提下增进对非物质文化遗产的保护，需要立足于现有知识产权制度的国内和国际法框架，对现有的知识产权制度进行改革，兼顾非物质文化遗产的来源地、消费地，非物质文化遗产的持有人、传承人和使用者的利益，平衡和协调不同国家、地区之间的利益。特别是在当代国际知识产权保护体系总体上由发达国家所把持、非物质文化遗产在国际知识产权保护体系中受到弱化的现实情况下，作为发展中国家的我国应力图在国际知识产权谈判和合作中改变这一不合理的现状，为包括我国在内的发展中国家争取更大的利益。
将知识产权保护制度引入非物质文化遗产领域，并结合非物质文化遗产的特殊性进行必要变革，是保护非物质文化遗产的重要方式，值得在我国正在进行的非物质文化遗产立法中给予足够的重视
非物质文化遗产知识产权保护制度的构建涉及到的内容比较丰富，但以下几方面内容则尤其应予重视和研究：
第一，具体制度内容的问题。在知识产权保护主体上，因为非物质文化遗产通常是由特定的人群创造的在特定区域内世代相传成果，所以具有一定的特殊性。《中华人民共和国非物质文化保护法》（征求意见稿）突出了对非物质文化遗产的非物质文化遗产持有人和传承人的正当权益的保护。其第5条规定，国家依法保障非物质文化遗产持有人和传承人的正当权益。非物质文化遗产由明确的个人或者组织掌握并维持传承的，该个人或者组织为持有人。非物质文化遗产不由明确的个人或者组织掌握并维持传承的，其起源地的村民委员会、居民委员会或者地方人民政府为持有人。其中，起源地不明确的非物质文化遗产，在一定区域流传的，其流传地的村民委员会、居民委员会或者地方人民政府为持有人；在全国范围内流传的，国务院文化主管部门为持有人。对于非物质文化遗产的权利内容，人身权部分《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案）》只规范了署名权，而未涉及其他权利。在笔者看来，应当综合考虑非物质文化遗产的特殊性和著作权法、专利法中人身权的内容这两个方面，规定适合非物质文化遗产的人身权权能内容，即可以规定署名权、修改权、保护作品完整权。对于财产权部分，可以借鉴传统民法的理论，再根据非物质文化遗产的特殊性，规定使用权、处分权、收益权。
第二，考虑学界对为非物质文化遗产提供私权保护的严厉质疑，防止私权保护陷入阻碍非物质文化遗产发展的困境中，在确定非物质文化遗产获得私权保护这一问题上，在程序上必须依据“行政认定”。行政机关可以把握标准，确定哪些适宜纳入知识产权法受到私权保护，哪些是集体持有人，这样在起始阶段就防止私权的保护限制了某些尚未成型的非物质文化遗产的进一步发展成熟，遗产本身所具备的集体参与性也不会因为私权保护而受到影响，当然这只是第一步。在构建非物质文化遗产的制度时，必须明确立法目的是为了防止遗产受到现代社会的侵蚀，使其能够得到更好的发展，而并非仅仅是为了保护非物质文化遗产持有人的利益。因此，在具体的制度保护所体现的利益衡量上，非物质文化遗产的长远发展和持有人利益这两项上，必须有所侧重。
第三，对非物质文化遗产实施知识产权保护可以采取多层次的保护形式，同时，在这一个多层次的保护形式之外，还可以结合其他的法律来综合进行保护。这就必须分析受到保护的非物质文化遗产的不同特点，判断其适宜由知识产权法律体系中的著作权法、商标法、专利法何者进行规范保护。例如，我国新修订的《专利法》即对非物质文化遗产的专利法部分做出了相应规定。
总之，非物质文化遗产与知识产权之间具有十分密切的联系，将知识产权保护制度引入非物质文化遗产领域，并结合非物质文化遗产的特殊性进行必要的变革，是保护非物质文化遗产的重要方式，值得在我国正在进行的非物质文化遗产立法中给予足够的重视。
（冯晓青系中国政法大学教授、博士生导师）
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