从1990年起，我国著作权法第六条就规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。然而时至著作权法颁布近20年后的今日，关于保护民间文学艺术作品著作权的行政法规仍未出台。有趣的是，在这近二十年的时间里，我国司法实践中真正意义上的关于民间文学作品的著作权纠纷仅有关于《乌苏里船歌》一例。
根据世界知识产权组织相关文件，所谓民间文学作品，是指由身份不明但被推定为某特定国家国民的，从该国族群的特有传统形式演变而来的文学或艺术作品；该作品世世代代为该土著族群中的身份不明者创造、传承、发展。由此可知，民间文学作品具有民族特点，且作者不明，长期以口耳相传的方式继承和发展而未被固化。我国作为一个多民族国家，有着丰富的民间文学资源。仅从这一点出发，利用著作权保护民间文学作品似对我国有利。但若细致地分析，则可发现这与我国的长期利益不符，且在制度设计上缺乏正当性，也不符合解决目前民间文学传承问题的需求。
首先，中国作为一个文明古国应当对世界有所影响。而真正能对世界产生深远影响的首先应是本国文化。这也是中华民族有别于其他民族的最底层的文化基础。广泛地传播这种文化或思想对世界整体利益是有益的。但若采用著作权这种私权保护模式来保护民间文学作品，势必会在一定程度上妨碍中国传统文化的传播，因为这可能将传统的作品列入专有领域的范围。
其次，著作权制度作为知识产权制度的一种，其目的在于鼓励创新。但保护民间文学作品的做法显然是在鼓励人们躺在先人的身上吃祖宗饭。这与设立这一制度的目的不符。各国著作权法都规定了著作权的保护期。即任何作品超过一定期限则不再享有著作权，转而成为人类的共同财富。而我国的民间文学作品大多已经流传多年，远远超过了各国法律所规定的作者有生之年加死后五十至一百年的保护期。若对其给予著作权保护，则是将已经进入公有领域的作品又拉回到专有私权领域中来。这种做法显然不符合人们的正当性观念。
再次，从我国国内有关民间文学作品保护的调研情况看，保护制度的需求主要不是反映在著作权保护模式上。在我国的老少边穷地区，集中了大量的民间文学作品资源。其中诸多民间文学作品面临失传的威胁。但这绝非著作权制度所能解决的。因为民间文学作品的传承问题肇始于市场经济的作用，即当民间文学的传承人仅仅依靠其掌握的民间文学无法维持正常的生计时，该民间文学的传承即告危险。后人通常情况下不会自发地选择作为民间文学作品的传承人。而知识产权所保护的通常则是在市场中能够给使用人带来利益的技术或作品。从设定知识产权的目的看，就是为了禁止他人未经许可而使用的情形。这显然与面临失传的民间文学格格不入。民间文学作品的传承要求更多的人了解并能使用它，而知识产权制度则是禁止他人随意使用。
当然，民间文学作品著作权保护问题的提出并非无源之水。早在上世纪七十年代，美国一作家在非洲采风后写出了在当时很有影响的小说《根》。其中的故事大多取自非洲黑人各部落中的传说。此事刺激了非洲，于是非洲国家率先提出了民间文学作品的知识产权保护问题。很快这一提议得到了诸多发展中国家的响应，世界知识产权组织以及国际社会中一些学者也随后跟进，为此召开了一系列的专家会议和外交会议，并进一步提出了传统文化表达形式、传统知识等概念。发展中国家试图以此作为与发达国家在知识产权谈判中的一个砝码。然而，这一砝码的分量与那些现代技术相比显然是微不足道的。它无法从根本上改变国家间在知识产权问题上的根本格局。故而，以著作权方式保护民间文学作品仅仅是国际谈判中的一个技术层面上的问题。
相应地，国际社会中的另一种立法模式，即非物质文化遗产的保护模式则更能满足现实的需求。我国已在国家和地方层面上认定了一大批非物质文化遗产，并指定了相关的传承人。这种模式采取给予传承人一定的经济支持的方式鼓励人们学习、使用那些即将失传的非物质文化遗产。虽然前述两种模式在文字上都采用了“保护”二字，但一个是通过禁止他人使用以实现对其市场利益的保护，而另一个则是以鼓励使用的方式以使其得以保存。这显然是两个相互矛盾的模式，虽然各自都具有其积极意义。相比之下，非物质文化遗产的保护模式更能满足现实的需求和社会的整体利益。至于某些能够通过市场方式实现其利益的民间文学，国家根本就不需要给予其专门保护，尽可让其在市场中成长。使用者为了自身利益自然会寻求现有的相关规定保护其自身利益，比如对其改编或再创造的部分以作者身份主张著作权。这时的作品著作权已不再属于民间文学作品意义上的著作权，因为其创造者是明确的。我认为，国家没有必要就民间文学作品著作权保护问题制定专门的行政法规。
（作者单位：中国人民大学）
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