特邀嘉宾：郑国梁
郑国梁，国防科学技术大学人文与社会科学学院法学教授，中国军事法学会理事。主要研究领域为国际法、军事法、战争法在战争中的运用，出版《战争法与现代战争》、《太空战与国际法》等专著。
“临近空间”，通常是指离地面20km~100km 的高空，其下面的空域（20km以下）被称为“天空”，是传统航空器的主要活动空间；其上面的空域（100km以上）就是“太空”，是航天器的运行空间。近年来，发达国家投入大量经费，全面探测“临近空间”，抓紧开展“临近空间”飞行器的技术和应用研究―――“临近空间”，已成为人类战略竞争新领域。
对各国安全提出新挑战
目前，在“临近空间”所跨越的三类大气层\(平流层、中间层、热层\)中，多个国家提出多种“临近空间”飞行器发展方案。美军开发的“临近空间”平台主要有三类：飘浮气球、系留气球和“临近空间”飞行器。
“临近空间”飞行器具有许多特点和优长。
与卫星相比。一是效费比高。气球、飞艇等临近空间平台以氦气作为上升动力，不需要复杂昂贵的地面发射设备，其研制成本、发射成本和使用成本均比卫星低得多。廉价的浮空器每个耗资仅1000美元，带上过载战术或战役高端的临近空间平台耗资也不过百万美元，而再简单的卫星至少要耗资5000万美元。二是机动性好。“临近空间”飞行器既可以简单地随风飘浮，也可以机动或悬停，具有良好的可控性。高超声速飞行器和亚轨道飞行器，在未来战争中可达到先发制人和远程快速全球打击的目的。三是灵敏度和分辨率高，技术难度较低，易于更新和维护。由于可接收到卫星接收不到的低功率传输信号，所以对地观测的分辨率通常比卫星高。
与飞机相比。一是留空时间长，是航空器的几十倍甚至几百倍，一般可达到一年。二是生存能力强，世界上绝大多数的作战飞机和地空导弹都无法达到临近空间高度，难以对其构成威胁。三是隐身性能好，气球或软式飞艇的囊体采用非金属材料，雷达散射截面小，且外形光滑，几乎没有雷达回波和红外特征信号，其可见光特征在天空背景中基本被淹没。四是覆盖区域广，上可连接卫星，下可连接地面用户。
因此，“临近空间”飞行器将弥补飞机和人造卫星二者的不足，可以执行多种民用或军事任务，如用作气象预报和情报、监视、侦察\(ISR\)平台；也可以像GPS卫星一样对导弹、飞机进行导航；还可搭载一定的有效载荷，直接进行运输或执行作战任务。可以预计，“临近空间”飞行器为新技术的开发和利用提供了广阔平台，是作战能力新的增长点，一旦其加入陆、海、空、天信息网络系统后，必将对各国安全提出新挑战。
法律空白亟待填补
国际社会把地球之外的空间分为空气空间和外层空间，两者法律性质和地位完全不同，分别由航空法和外层空间法调整。
国家领土之上的空气空间即领空，属于国家主权范围。国家对其领空行使完全的管辖和控制；有权禁止外国航空器进入其领空。
外层空间即太空，供各国自由探索和使用，不得为任何国家所占有。联合国已经制定了《外层空间条约》等，确立了探索和利用外层空间的基本法律原则：所有国家都可自由探索和利用外层空间，各国不得通过主权要求、使用或占领等方法以及其他任何措施，把外层空间据为己有；在外层空间的活动应该尊重其他国家的利益；发射国对其空间实体在外层空间、空中和地球表面造成的损害应当承担责任，并建立了不同的责任标准：对其他空间实体造成损害时适用“过错”标准，在地球表面或给飞行中的飞机造成损害时适用“绝对责任”标准；空间活动应当遵循国际法，包括联合国宪章的基本原则。因此，航天飞行器具有飞越他国领土之上太空的权利。
然而，外层空间迄今为止没有一个公认和权威的定义，之所以如此，是因为外层空间和空气空间的划界问题一直没有定论。划界理论主要有空间论和功能论两种。持空间论观点的学者认为，应当根据物理特性和大气层空气的分布情况，以离地面的某一特定高度为标准，来划分国家的空中主权范围和人类自由活动的外层空间，从而区分空气空间和外层空间。持功能论观点的学者主张没有必要从高度上明确划分空气空间和外层空间的界限，只需根据空间活动的性质和形式划定两者的界限。航空器的活动即为航空活动，属于国家领空主权管辖，受国际航空公约和地面国航空法的调整；航天器的活动即为航天活动，即外层空间活动，其活动过程（包括发射到返回地面的全过程）不受相应地面国家主权的管辖。“临近空间”作为空气空间和外层空间中间一个新的细分层次，在法律上更是一片空白，亟待填补。
抓紧制定国内特别法
为争取“临近空间”探索利用的主动权，我们应对临近空间的法律定位问题，有一个清醒认识。
第一，可考虑把“临近空间”纳入空气空间范畴。尽管目前无法确切地给外层空间划界，但在国际空间实践和空间理论研究中，人们逐渐倾向于苏联提出的观点，以人造卫星飞行最低限和航空器飞行最高限，即以离地面100km左右作为空气空间与外层空间的界限。1960年，“国际航空联合会”在西班牙巴塞罗那开会时，明确以100km的高度为大气层的上界。2008年2月12日，中国与俄罗斯在日内瓦共同向裁军谈判会议全体会议，提交的“防止外层空间军备竞赛条约”（草案）中认为：“‘外空’系指地球海平面大约100km以上的空间。”因此，国家将“临近空间”纳入空气空间范畴，适用航空法而不适用外层空间法，是具有国际法理论和实践基础的。
第二，应对“临近空间”制定国内特别法。根据现有国际实践，国际民用航空组织（ICAO ）仅将18.3km 高度以下的空域作为航空管辖的范围，国际航空联合会（FAI）将高度在23km―100km 的范围定义为临近空间。根据临近空间飞行器的特点，我国应当吸取在海洋权益争端中的教训，不要坐等相关国际公约，也不要等出了问题才宣布主权立场，尽快制定国内特别法，明确国家领土之上的临近空间属于领空范围，是否允许其他国家的临近空间飞行器进入属于主权范围。同时，因国内临近空间飞行器要穿过航空领域，将影响航空交通，也必须制定相应的规范。为了给相关立法提供技术和法理支撑，要从长远着眼，从现实着手，系统、持续地开展与临近空间立法相关的先期性研究，做好基础工作。
第三，要积极参与相关国际公约的制定。要落实“临近空间”属于空气空间的问题，还必须形成国际共识，签订相关国际条约或成为国际惯例。作为各国认为他们彼此交往中有法律约束力的习惯和条约规则的总体，国际法的一个重要基本原则就是“条约必须遵守”。现在，国际法在促进世界和平与发展的作用日益增强，各国越来越重视利用国际法来保护自身的权益。由于国际政治格局、军事利益拓展和国家安全的影响，以及各国技术发展不一致等因素的影响，国际社会对与“临近空间”相关的国际立法存在不同的诉求和声音，少数已经掌握相关技术的国家关注的焦点是，如何发挥自己的优势，并在短时期内不让对手拥有相关技术，以便自己在“临近空间”畅通无阻；而未掌握相关技术的国家，虽然希望通过国际立法维护自身“临近空间”的领空主权，却因为自己技术落后难以在相关国际立法上有所作为，导致各国很难取得一致意见。作为安理会常任理事国，我国除了尽快进行国内立法外，要积极参与有关“临近空间”的国际立法，力争营造对自身有利的国际法环境。
我国要通过国内立法和技术实力维护自身“临近空间”的领空主权；必要时，也可利用国际法的空白和盲区，灵活利用国际法原则创制先例和扩充解释，趋利避害，提高和拓展我国“临近空间”飞行器活动的自由度，做到进行活动“师出有名”、指挥控制“收放自如”、舆论宣传“有理有节”，以争取最大的政治和军事利益。编者按“高边疆”战略的缔造者格雷厄姆说过：“在整个人类历史上，凡是能够最有效地从人类活动的一个领域迈向另一个领域的国家，都能获得巨大的战略优势。”人类社会每一个新的活动区域开发，都会产生与之相关的重大利益，引起国家安全重心的转移。对时下“临近空间”的刀光剑影，每个中国人都不能掉以轻心。
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