作者：方旭红（华侨大学旅游学院副教授），曹文宏（华侨大学马克思主义学院教授）

　　“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”（以下简称“两创”）是党和国家在新的时代条件下坚定文化自信，建设文化强国的重大战略部署。“全面加强知识产权保护，高效促进知识产权运用，激发全社会创新活力”是国家建设知识产权强国、创新强国，推动构建新发展格局的重大举措。非物质文化遗产（以下简称“非遗”）作为中华优秀传统文化的重要组成部分，在“两创”实践中无疑具有重要的地位和价值，是构建新发展格局的重要抓手。当前，随着文旅事业的繁荣发展，“非遗”“两创”得到了社会各界的高度重视，也激起了人民群众的参与热情。但是，由于知识产权权属模糊，“非遗”在“两创”实践中也面临诸多法理问题，亟待破解。

　　一、“非遗”作为知识产权保护客体的法理依据

　　知识产权，是指“基于创造成果和工商标记依法产生的权利的统称”。虽然《非物质文化遗产法》规定，“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”，但是，我国目前尚无哪部法律、行政法规明确规定“非遗”蕴含的传统工艺、技艺为知识产权保护客体。

　　不过，我国现行有关法律、行政法规的相关规定，仍然可以为“非遗”蕴含的传统工艺、技艺提供一定程度的知识产权保护法理依据。

　　我国《民法典》规定了8类知识产权保护客体，其中包括商标和地理标志。《商标法》则规定了4类注册商标，其中包括集体商标和证明商标。集体商标是指“以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”证明商标是指“由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”而地理标志，根据世界贸易组织的TRIPS协定，“是识别商品来源于成员的地域或者于该地域中的地区或地点的标识，而该商品的特定质量、声誉或者其他特征主要生产于该地来源。”我国《地理标志产品保护规定 》则规定，“地理标志产品，是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。”

　　“非遗”作为“各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所”，其蕴含的传统工艺、技艺，是特定地域人民在长期生产实践、生活实践中世代传承、累积形成的精神产品，富含人民群众的集体智慧，具有显著的“公权”性质和鲜明的地域特色，具备“地理标志”属性。因此，借助申请地理标志产品，或者通过申请以地理标志作为集体商标、证明商标注册，“非遗”蕴含的传统工艺、技艺就可以成为知识产权保护客体。

　　二、“非遗”知识产权权利主体界定

　　“非遗”蕴含的传统工艺、技艺虽然可以通过注册商标、申请地理标志产品等途径成为知识产权保护客体，但是，长期以来，由于权属模糊，“非遗”在“两创”实践中面临诸多问题。一方面，由于权属模糊，“非遗”已然成为“无主公地”：产品设计、生产同质化，地方特色和文化内涵挖掘不足；粗制滥造，质量低下，假冒伪劣屡见不鲜，面临“公地悲剧”困境。另一方面，一些团体、协会或者其他组织利用“非遗”注册商标，借机不当牟利或形成新的垄断也时有所闻。前者如武汉周黑鸭、郫县豆瓣酱等地方特产，不仅当地随处可见，而且在淘宝网也广为售卖，让消费者无法判断谁是“正宗”；后者如“潼关肉夹馍”事件、“逍遥胡辣汤”官司，均为典型案例。因此，必须厘清“非遗”知识产权的民事权利主体，保障“非遗”在“两创”实践中有序发展。

　　由于“非遗”是特定地域人民世代传承的精神产品，理论上说，其知识产权应该归属于所在地人民。我国《宪法》规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”而人民政府作为国家权力机关的执行机关，对本级人民代表大会和它的常务委员会以及上一级国家行政机关负责并报告工作，负责组织和管理本行政区域的各项行政事务。由于“非遗”具有显著的“公权”性质，从法理上说，归属于人民的“非遗”知识产权，应该由所在地人民政府代表人民享有法定权利，承担保护义务，依法行使相应权力。具体而言，根据我国《宪法》《非物质文化遗产保护法》《地理标志产品保护规定》等法律、行政法规的相关规定，“非遗”知识产权应当由县级以上人民政府代表本行政区域人民享有法定权利，承担保护义务，依法行使相应权力。

　　三、推动“非遗”高质量“两创”的路径思考

　　推动“非遗”高质量“两创”，既要破解“非遗”使用中的“无主公地”现象，又要激活人民群众的参与热情，让人民群众在参与中获益，防止“非遗”被少数群体垄断、不当牟利。为此，需要：

　　（一）推动“非遗”注册商标、申请地理标志产品，加强“非遗”知识产权保护。“非遗”蕴含的传统工艺、技艺要成为知识产权保护客体，必须由权利人主张，通过申请商标注册或申请地理标志产品保护途径才能实现。近年来，在党和国家的高度重视下，我国地理标志保护工作虽然取得了一定成效，但也存在一定的不足。据统计，截至“十三五”末，我国累计保护地理标志产品2391个，以地理标志注册的集体商标、证明商标6085件。然而，这些地理标志产品或商标，主要集中于农副产品，“非遗”产品不但占比数量少，所含种类也不丰富。因此，县级以上人民政府作为代表本行政区域“非遗”知识产权的民事权利主体，应当按照有关法律、法规的相关规定，积极推动本行政区域具有地理标志属性的“非遗”产品申请地理标志产品，推动其注册为集体商标或证明商标，使之成为知识产权保护客体，为杜绝“非遗”无序使用提供法律依据。

　　（二）制定相关地方标准，建立“非遗”使用许可制度。县级以上人民政府及其职能部门应当根据本行政区域自然、历史、人文因素，将使用本行政区域“非遗”传统工艺、技艺生产的产品，就在产地范围、产品名称、原材料、生产技术工艺、质量特色、质量等级等特定品质制定相应的地方标准。同时，要结合“非遗”具有的“公权”性质，建立使用许可制度。

　　（三）培育、壮大相关团体、协会或者其他组织，规范“非遗”使用管理。县级以上人民政府虽然能够代表本行政区域人民，成为“非遗”知识产权的民事权利主体，但不能直接申请商标注册或申请地理标志产品保护。根据《地理标志产品保护规定》《集体商标、证明商标注册和管理办法》等行政法规，地理标志产品保护、集体商标和证明商标注册，需以团体、协会或者其他组织名义申请。为此，县级以上人民政府需要培育、壮大相关团体、协会或者其他组织，支持、监督他们按照有关法律、法规，规范“非遗”使用管理，并将其运行经费纳入本级财政预算，防止他们借“非遗”不当牟利，维护“非遗”“公权”性质。

　　（四）做大做强“非遗”产品品牌，增强人民群众获得感。一方面，支持有条件的企业在传承、保护的基础上，加大创新力度，做大做强与“非遗”相关的产品、产业，打造航母集团，形成集群效应。另一方面，将“非遗”传统工艺、技艺培训纳入政府补贴培训项目，鼓励、支持人民群众研习相关技能，使人民群众能够按照相应的标准，获得“非遗”使用许可，通过“非遗”发家致富。

　　（五）修订、完善相关法律、行政法规，推动“非遗”保护、传承、创新利用更加有法可依。我国虽然于2011年制定了《非物质文化遗产保护法》，但由于当时“非遗”产业化发展尚处于起步阶段，已难以满足当前“非遗”的“两创”形势。《民法典》《商标法》等法律虽然对知识产权保护做出了规定，但也无具体条文涉及“非遗”知识产权属性及其创新利用问题。《地理标志产品保护规定》（2005年制定）《集体商标、证明商标注册和管理办法》（2003年制定）等行政法规虽然为“非遗”作为地理标志产品申请保护或以地理标志产品申请注册集体商标、证明商标提供了法理根据，但同样，这两部行政法规制定较早，其立法精神更多着眼于农副产品保护，对于“非遗”也无着墨。因此，需要适时修订、完善相关法律、行政法规，推动“非遗”的保护、传承、创新利用更加符合“非遗”的本质属性，更加符合“两创”实际。

　　（华侨大学旅游学院研究生魏香港对此文亦有贡献）